Nota elaborada por Cristina Jiménez Savurido para el Congreso sobre las últimas resoluciones en materia de reestructuraciones que Fide celebró en Madrid el 28 de septiembre de 2023.
La Sentencia 26/2023 de 4 de septiembre del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona por la que se homologa el Plan de Reestructuración del Grupo Celsa constituye un precedente en España. Es la primera aplicación de la normativa de reestructuraciones recogida en el TRLC aprobado por RDL 1/2020 de 5 de mayo, a una empresa de la envergadura económica de Celsa en planes de reestructuración no consensuados con el deudor.
Ha sido aplaudida por los profesionales del ámbito jurídico, económico y financiero. Aporta seguridad jurídica al mercado del crédito, tanto para los bancos nacionales que, ante los impagos tienen que acudir al mercado secundario, como para los inversores en este tipo de mercados.
El procedimiento de homologación al que pone fin esta sentencia es, en palabras de la propia resolución, un procedimiento ciertamente singular. “Es la particular y simultánea confluencia de este excepcional crisol de circunstancias, la que ha perfilado la especificidad de esta disputa entre los accionistas de una compañía y sus acreedores”.
La Sentencia marca desde el inicio una serie de ideas rectoras que ayudan a la comprensión general de todas las cuestiones que aborda a lo largo de sus 155 páginas, y las destacamos aquí, al inicio de esta nota, al igual que hace la sentencia en su fundamento jurídico primero por la utilidad para vislumbrar la profundidad de las ideas, soluciones y propuestas que formula a lo largo del texto.
“La incorporación a la normativa concursal del nuevo procedimiento de homologación de un plan de reestructuración ha supuesto un cambio de paradigma.”
“La controversia presenta una nítida naturaleza económica que tiene mucho que ver con la distribución del valor de la compañía, con la situación de insolvencia del Grupo Celsa, con la posición que ostenta en el mercado y con los intereses económicos de los accionistas y acreedores”.
“En un mundo globalizado, en el marco de una moderna economía competitiva sin barreras artificiales de entrada, ni atávicos proteccionismos que enmascaran privilegios injustificados, el mercado es y debe ser el único árbitro de la supervivencia económica”.
“En el nuevo escenario alumbrado por la reforma del TRLC el deudor en realidad, solo tiene tres alternativas: o negocia en los términos que le permitan sus posibilidades económicas o ha de limitarse a aceptar el designio de sus acreedores o, en último término, satisface la deuda”.
La sentencia, ajustándose a la taxonomía y disciplina del TRLC resuelve todas las cuestiones planteadas, pero afirma que las causas de oposición a la homologación del plan se encuentran tasadas y a ellas debe ajustarse la resolución. No obstante, engloba bajo la rúbrica de “cuestiones incidentales” una pluralidad de cuestiones planteadas por los accionistas o el acreedor disidente, aportando en este caso también argumentos de la máxima utilidad para la interpretación de la normativa que aplica.
1.- Cuestiones incidentales
En el elenco de “cuestiones incidentales” que analiza cabe destacar las siguientes:
a.- El proceso de negociación habido entre las partes, que en el caso que nos ocupa no ha culminado con un acuerdo.
Afirma que “el acuerdo es una alternativa, y, probablemente, la mejor alternativa que tienen a su disposición…. Pero con toda claridad, una opción no es una condición. Tampoco constituye un requisito de procedibilidad”.
b.- La adecuación de la norma a la Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019.
Habiéndose formulado por los accionistas la propuesta de sendas cuestiones de prejudicialidad ente el TJUE la sentencia descarta la formulación de ambas por entender, como ya había hecho en resoluciones anteriores que:
.- “el deudor no es, ni en ningún caso podrá ser parte en el contradictorio proceso de homologación de Plan de Reestructuración”, ni es preciso su consentimiento, ni está legitimado para oponerse a la homologación o formular recurso alguno frente a las resoluciones judiciales que se dicten en este procedimiento, cuando el procedimiento ha sido instado por los acreedores. Como afirmábamos entonces el PDR es básicamente “un asunto entre acreedores”,
.- “No cabe distinción entre la sociedad y los titulares de las acciones o participaciones sociales”.
Sostiene la sentencia que la regulación contenida en los artículos 612, 637, 640 y 684.2 del TRLC, se ajusta plenamente a la Directiva, que el legislador nacional ha optado por la opción prevista en el articulo 11 de la mencionada directiva y que se configura el “debate entre aquellos que tienen interés legítimo sobre la empresa, y aquellos que tienen interés sobre el valor residual de la misma tras la reestructuración”.
.- La doble posibilidad de tramitación de la solicitud de homologación por la que ha optado el legislador español es acorde con lo dispuesto en el articulo 16 de la Directiva y las instrucciones recogidas en su Considerando 65, y entiende que de conformidad con el numero 6 de las Recomendaciones aprobadas el 8 de noviembre de 2019 no cabe duda razonable sobre el modo correcto de interpretar la norma jurídica.
En este sentido incorpora una interpretación interesante acerca de lo que deba entenderse por duda razonable al afirmar que “se trata, ciertamente, de un concepto clásico en el ámbito del derecho que opera como un estándar de evidencia a la hora de adoptar una decisión. La jurisprudencia ha aquilatado el concepto en el sentido de que no puede entenderse en términos de convicción subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho Comunitario, sino más propiamente, como una inexistencia objetiva, clara y terminante de alguna duda en su aplicación.
La duda no puede generarse artificialmente para cuestionar la aplicabilidad de un precepto”
c.- La constitucionalidad de la norma.
Argumenta que la regulación contenida en el artículo 640.2 TRLC que permite la homologación del plan de reestructuración sin la aprobación de los socios en caso de que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente y la exclusión del deudor en la elaboración del plan de reestructuración no vulnera el derecho fundamental de libertad de empresa, el principio de igualdad o el derecho a la tutela judicial efectiva.
d.- No cabe alegar prejudicialidad civil en el procedimiento de homologación del plan de reestructuración.
El eventual efecto económico que pudieran tener las resoluciones que se dicten en procedimientos en trámite “no es suficiente para estimar una cuestión prejudicial de carácter civil porque se precisa además la existencia de un cauce procedimental adecuado esto es, que el Ordenamiento Jurídico configure con ese carácter prejudicial la existencia de los antecedentes sobre los que se fundamenta la cuestión”.
2.- Motivos de oposición al plan.
Precede al análisis de los motivos de oposición al plan articulados por los accionistas y por el acreedor disidente una reflexión de carácter general del máximo interés para la interpretación de la norma.
Bajo la rúbrica de la “finalidad última de los requisitos formales del plan” afirma la sentencia queesta no es otra queaportar a todos los interesados y legitimados para adherirse u oponerse al plan la información necesaria y suficiente para ello. Por tanto, afirma, “el cumplimiento de los requisitos del Plan ha de ponderarse en función de cada una de sus alternativas o modalidades, pues no resulta adecuado establecer un canon homogéneo y universal de interpretación del cumplimiento de aquellos requisitos o formalidades, sin diferenciar cuando aquel sea propuesto por los acreedores o por el deudor”.
Destaca la asimetría de información que existe entre el deudor y los acreedores y por tanto las consecuencias que ello despliega a la hora de analizar el cumplimiento o no de los requisitos del plan y las consecuencias que ello tenga en los derechos de las partes.
Resuelve sucintamente la cuestión de la legitimación de los acreedores de un grupo de empresas para solicitar la homologación de un plan que afecte al grupo, en sentido positivo, pues así se deduce de una interpretación integral del articulo 642 TRLC, así como de los requisitos que debe cumplir el plan igualmente conjunto.
Entrando ya en el análisis de cada uno de los motivos de oposición articulados cabe destacar los siguientes apartados:
a.- Comunicación del plan a los acreedores. Si bien no establece el texto legal un iter temporal determinado, si debe analizarse si el seguido en cada caso ha perjudicado alguno de los derechos de los legitimados para oponerse o adherirse, y, según la sentencia es perfectamente ajustado a derecho que los acreedores que consideran que reúnen las mayorías legalmente exigidas para su homologación lo presenten ante el órgano judicial sin aperturar una fase de adhesión a otros acreedores.
b.- Formalización en escritura pública, incorporación de las certificaciones de mayorías emitidas por el experto independiente, identificación de créditos y acreedores afectados. Afirma aquí la resolución, como hará en otros momentos, que no basta la mera alegación genérica de incumplimiento. Quien formula impugnación del plan debe concretar con el mayor detalle posible porqué se ha incumplido el requisito, el perjuicio que ha causado y cuál deba ser la consecuencia.
c.- La cuestión de la insolvencia actual o inminente. Destaca la sentencia la relevancia, aquí como en el ámbito de la valoración de la compañía o de la viabilidad de la actividad empresarial, la importancia de los informes periciales. Destaca la importancia del rigor de los informes periciales que se aporten en el procedimiento y de la necesidad que “observen los estándares de objetividad y cientificidad acuñados por la disciplina científica correspondiente”.
Hace un análisis rigoroso de los informes aportados para concluir que la existencia de pleitos pendientes entre las partes no permite excluir del análisis de insolvencia los créditos que allí se discuten ni atender informes que no aportan datos de soporte de las afirmaciones que contienen.
Insiste la sentencia en varias ocasiones en la importancia de los datos, absolutamente imprescindibles para que el juez pueda hacer una ponderada valoración de cada una de las propuestas que postulen las partes.
d.- La viabilidad de Celsa.
Para responder a la cuestión de si el plan de reestructuración propuesto ofrece “una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo” (artículos 633.10 y 638.1 del TRLC) atiende al informe elaborado por Houlihan Lockey y los contrainformes de PwC y BDO.
Realiza una afirmación previa de interés para determinar si concurre o no el motivo de oposición: “qué ha de entenderse por Plan de Viabilidad” y afirma que “La exposición de “condiciones” y “razones” para asegurar, en el primer caso el éxito del plan, y garantizar la viabilidad de la empresa y evitar el concurso en el segundo, no exigen una detallada enumeración de los innumerables datos, variantes y análisis que tradicionalmente contiene un “plan de negocio”.
Analiza minuciosamente los datos tomados en consideración en los diferentes informes y hace una valoración exhaustiva de cada uno de ellos, argumenta porque estima unos y no otros para concluir que deben analizarse los informes de manera coordinada y contratarlos con otros informes realizados por la compañía ante distintas autoridades en la solicitud de ayudas públicas ante la SEPI. No basta con afirmar que unos tuvieron una finalidad y otros otra. O que las fechas, todas ellas próximas, no son relevantes.
Destaca el debate habido en materia de las fuentes de información que han utilizado las partes y la relevancia de tomar en consideración no solo las proyecciones de la propia compañía sino otras fuentes de información que permitan contrastar adecuadamente los informes con la realidad.
En cuanto al propio plan de viabilidad, resuelve las contradicciones alegadas por las partes analizando cada una de ellas con una perspectiva exclusivamente económica, al afirmar por ejemplo que en la práctica del análisis económico un periodo de tres años es un periodo de tiempo absolutamente razonable y acorde con la perspectiva temporal del corto y medio plazo, o que “el artículo 633.10 del TRLC no exige que el PDR garantice la capacidad del deudor de atender la totalidad de la deuda refinanciada a su vencimiento, asegurando su pago a través de los flujos de caja, sino, mucho más propiamente, de lo que se trata es de eliminar la situación de insolvencia actual o inminente.”
Cabe por tanto destacar aquí, como en otros motivos de oposición la importancia de un enfoque económico en el análisis de los informes periciales y la objetividad de los datos incorporados.
e.-La equivalencia de valor. Los métodos de valoración y los informes periciales.
Es este, sin duda, el fundamento determinante de la sentencia, no solo por el riguroso análisis que hace de los informes periciales, sino porque de la valoración de la compañía depende el factor decisivo de la resolución, la distribución del valor de una compañía entre los accionistas y sus acreedores.
Destaca que el método de análisis es importante y para ello acude a la máxima de “… la mejor evidencia empírica posible, …. de la necesidad de que el juzgador explique y justifique su decisión en un lenguaje intersubjetivamente compartido y …. que el argumento que debe prevalecer es el que ofrezca una mayor y mejor evidencia con independencia de quien lo sostenga”.
Las partes han destinado importantes esfuerzos en sus respectivos escritos, en los informes periciales aportados y en el desarrollo de las pruebas en el juicio a acreditar la validez de sus alegaciones con fundamento en los informes periciales y la sentencia desgrana uno a uno los datos en los que cada informe sustenta sus conclusiones.
Destaca la importancia de las fuentes de información que han tenido en consideración cada uno de los peritos y la necesidad de aportar “pruebas extraordinarias para acreditar hechos extraordinarios.”
Atendida la propuesta contenida en el plan de reestructuración cuya homologación se solicita, la capitalización de 1.163 millones de euros en acciones del Grupo Celsa resulta determinante valorar con precisión los activos subyacentes.
Compara detenidamente los informes periciales en cada uno de los aspectos en que los peritos han destacado que existen contradicciones o errores de cálculo, para concluir que “el valor de las acciones del Grupo Celsa está por debajo del importe de su deuda”.
f. Formación de clases, trato paritario entre clases y entre acreedores de una misma clase.
En primer lugar, afirma la sentencia que habiéndose seguido el trámite establecido en el art. 626.4 TRLC para la previa confirmación de clases “no cabe, en este trámite, reproducir artificiosamente la impugnación”.
La complejidad del caso del Grupo Celsa exige que la resolución detalle el origen y composición de la deuda, las sociedades afectadas, los instrumentos de deuda y el perímetro de afectación. Y lo resuelve la sentencia describiendo (o casi transcribiendo) el documento de la Refinanciación de 2017, aprobada judicialmente, que permanece casi inalterado en el nuevo plan de reestructuración y que clarifica, a su entender, la razonabilidad de la propuesta de los actuales acreedores, que el trato que ofrece para todos es sustancialmente el que ya aceptaron todos ellos como razonable cuando acordaron solicitar ante el correspondiente juzgado la aprobación de la Refinanciación y que, en definitiva, contenía ya, por el diseño de los instrumentos de deuda y de las garantías cruzadas, la medida que ahora se ejecuta, la conversión de la deuda en capital y la toma de control por los acreedores de la totalidad del grupo.
Y también destaca la sentencia que la formación de clases, el trato que otorga el plan a cada uno de los acreedores entre clases y dentro de cada clase responde a la voluntad de los propios acreedores y deudores en el momento de la refinanciación, criterio que a su entender hay que tomar en consideración para hacer la valoración judicial.
En relación con el acreedor disidente (arrastrado en la refinanciación de 2017 y que ha negado sistemáticamente su condición de acreedor) recoge la sentencia varias consideraciones relevantes, a saber:
- “Los promotores del plan de reestructuración no están obligados a ofrecer las mismas condiciones a todos los acreedores”.
- “el derecho a recibir capital por compensación de créditos no necesariamente, ni en todo caso, confiere una posición económica superior o, simplemente, más ventajosa que aquella que corresponde al acreedor que ostenta un mero derecho de crédito”. Admitiendo que es posible afirmar que “estamos en presencia de posiciones financieramente equivalentes”
- Y destaca que, en el caso concreto, todos los demás acreedores de su clase no solo no se han opuesto a la homologación del plan, sino que han renovado sus posiciones (mas de 500 millones de euros de deuda marco) durante la tramitación del proceso, lo que exigiría, a entender del magistrado una explicación añadida de porque lo que es bueno para el casi el 99% de acreedores de una clase no lo es para el impugnante.
g.- El interés superior del acreedor.
Destaca la importancia de precisar con exactitud los términos de la comparación que establece el articulo 654 del TRLC para determinar si concurre o no este requisito. Y, ciertamente no solo es importante con carácter general identificar cuáles son los términos de comparación, sino en el caso concreto por la especifica obligación que se impone al acreedor disidente.
Por la naturaleza del crédito de Kutxabank, consistente en la obligación de poner a disposición del Grupo Celsa la línea de circulante no dispuesta por importe de 6,5 millones de euros, indica expresamente la resolución analizada que “hay que comparar la obligación de poner a disposición y, por tanto el derecho de disponer del Grupo Celsa de la línea de circulante de manera inmediata, con la cuota de liquidación que, eventualmente, correspondería a KUTXABANK cobrar dos años más tarde de la formalización del Plan de Reestructuración”, y, la respuesta es que la propuesta contenida en el Plan de Restructuración es superior, por cuanto se le ofrece la refinanciación y el abono en cinco años de la totalidad de la cantidad adeudada”.
Y concluye que “la homologación del Plan de Reestructuración procura una mejor posición para todos los acreedores del Contrato Marco” lo que es determinante también paradescartar que exista un sacrificio desproporcionado de Kutxabank. Y ello está en consonancia con la finalidad de la norma “garantizar un equilibrio dinámico entre todos los acreedores”y con que, “el equilibrio ha de ser ponderado y tiene que ajustarse tanto a las necesidades financieras de la compañía como a la distribución paritaria del esfuerzo con el resto de los acreedores partícipes del plan”.
Enfatiza, en relación con el trato que el plan ofrece a otros acreedores, que todos financian la compañía, unos a través de la refinanciación de la deuda y otros por la pérdida de valor que experimentan en sus créditos, de casi un 45%, por la capitalización parcial de su deuda.
Finaliza este argumento afirmando que “ese “arrastre” es decir, la consolidación de posiciones homogéneas en la financiación impuestas por una mayoría significativa de acreedores resulta perfectamente lícito, ajustado a la legalidad del TRLC y congruente con el principio que inspira la reforma en virtud del cual, en aras de la continuidad de la actividad empresarial, los intereses colectivos son absolutamente superiores a los intereses individuales”.
3.- La ejecución del plan. Cuestiones societarias y la delegación al experto.
Tras admitir que la ejecución de un plan complejo como el que es objeto de homologación en la sentencia y las circunstancias de ausencia de consenso en las que se ejecuta evidencia múltiples tensiones entre el TRLC y la LSC, afirma con rotundidad que “sea cual sea la opción interpretativa por la que nos decantemos solo hay un resultado manifiestamente prohibido: la parálisis, el bloqueo o la inejecución del PDR”.
a.- Cuestiones societarias.
Detalla individualizadamente cada una de las operaciones descritas en el plan y que según los accionistas serían ilegales para desestimar los argumentos y afirmar, con carácter general, que “en estos casos, si nos ajustamos a la máxima inderogable incorporada a la Directiva que proscribe el bloqueo o la parálisis del Plan, entonces la única alternativa que cabe es efectuar una exégesis integradora de la norma entendiendo que resulta “ajustado a la normativa societaria aplicable” la sustitución de las estrictas formalidades contempladas en el texto legal por alternativas sustitutorias que desempeñen la misma función de control y garantía.
La idea rectora debe ser aproximarse en la mayor medida de lo posible al documento original previsto en la legislación societaria y ello siempre y cuando la carencia de información o la calidad de ésta hagan aconsejable esta alternativa.”
Aclara la naturaleza del rol de experto en el desempeño de su función durante la ejecución del plan indicando en varios párrafos cuestiones de la máxima relevancia para comprender la propuesta de ejecución que ofrece:
.- “la persona designada por el juez goza de las facultades delegadas no solo para elevar a público los acuerdos adoptados en la Junta, sino también-y esto es lo trascendente- para acordar todos aquellos actos necesarios para la ejecución del plan- “medidas que requieran acuerdo de la Junta”-, así como las modificaciones estatutarias que sean precisas para ello”.
.- “Adviértase que, según se infiere del precepto legal, no es el Experto o la persona designada por el juez quien sustituye la voluntad de los administradores -o más propiamente dicho su falta de voluntad de cooperación- sino que este tercero actúa por delegación del juez a quien le corresponde esa capacidad de sustitución. Es el juzgado, y no el tercero o el experto, quién define y perfila los actos societarios que han de llevarse a cabo en ejecución de Plan. La delegación, por definición lo es de facultades que originariamente posee el titular”.
b.- Ejecución del plan. Implementación alternativa.
Anticipa la sentencia, tal y como lo solicitan los acreedores, posibles alteraciones del plan durante su ejecución, pero establece con claridad, ante lo que las partes califican de “implementación alternativa” que “el PDR homologado es el que de común acuerdo han presentado los Solicitantes con las escasísimas excepciones mencionadas en esta resolución y la homologación concedida ha de limitarse a su perímetro y literalidad sin que pueda extenderse a otras alternativas que no han sido objeto de valoración judicial y cuyo contenido, por supuesto, se desconoce. Ello entrañaría un grado de discrecionalidad notablemente exagerado y, en mi criterio, excedería, manifiestamente, del objeto del procedimiento.
Si aconteciera alguno de los supuestos descritos en la cláusula 6.2 del PDR que aconsejara modificar, en términos económicos equivalentes, las prescripciones homologadas, los Solicitantes tendrían que reiterar la petición de homologación respecto de aquellas condiciones que entrañen una variación o alteración del PDR ahora homologado.”
