La CNMC ha sometido recientemente a consulta una “Guía sobre cuantificación de daños por infracciones de la competencia”. La Guía se enmarca en el contexto del creciente número de reclamaciones de daños derivados de infracciones de la normativa de defensa de la competencia experimentado tras la transposición al marco legal español de la directiva 2014/104/UE de la Unión Europea en materia de ejercicio de acciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia. La Guía incide sobre uno de los elementos esenciales en la determinación del daño: el análisis de la evidencia económica sobre la cuantificación del daño.

Los informes económicos presentados por expertos de parte o por expertos designados por los jueces constituyen la base de la cuantificación de los daños derivados de las infracciones de la normativa de defensa de la competencia. Sin embargo, en ocasiones, los jueces y tribunales han invocado la llamada “estimación judicial del daño”, es decir, la potestad del juez para determinar la cuantía del daño según sus propios criterios e incluso prescindiendo del análisis de los informes periciales, bien por motivos fundamentados (como la insuficiencia probatoria de los informes o la existencia de errores en los mismos) o bien por una injustificadamente elevada carga de la prueba o por la complejidad inherente de los informes periciales, que dificulta la interpretación y evaluación de los mismos por parte de los jueces.

En cualquier caso, la cuantificación del daño causado por una conducta infractora supone la valoración de una realidad económica compleja que requiere de un análisis riguroso de los datos. La “estimación judicial del daño” ignora, en ocasiones, tal complejidad y adopta una solución simple y desconectada de la realidad para un problema económico complejo. Tal como se indica en la propia Guía (pág. 14), “cada reclamación de daños es, en cierto modo, única y requiere un estudio propio y específico”. Las cuantificaciones genéricas de los daños no reconocen la singularidad y especificidad de cada una de las infracciones de la normativa de defensa de la competencia.

En este sentido, la iniciativa de la CNMC, que persigue “asistir a los jueces”, “divulgar buenas prácticas” y “aumentar el rigor técnico de los informes periciales” asociados a los procedimientos de cuantificación de daños por infracciones del derecho de la competencia (pág. 5), supone una iniciativa bienintencionada para facilitar el ejercicio de los jueces y tribunales españoles en la cuantificación de los daños en estos procedimientos.

Pero ¿consigue la Guía de la CNMC su objetivo? La Guía es un documento exhaustivo que resume las principales metodologías existentes para la cuantificación de daños e identifica algunos de los elementos relevantes para evaluar tales metodologías. Sin embargo, existen varios elementos en la Guía que ponen en riesgo la consecución de sus objetivos.

En primer lugar, ¿es necesaria la Guía? La Comisión Europea ya dispone de guías en español dirigidas a jueces y tribunales para la cuantificación de los daños causados por las infracciones de la normativa de defensa de la competencia y sobre su traslación a los clientes finales. Por tanto, el objetivo de la Guía de la CNMC parece, en principio, redundante. Para que la Guía sea realmente útil y contribuya a facilitar la cuantificación de daños, la CNMC debería haber identificado previamente las carencias de las guías existentes y haber estructurado la Guía con el fin de solventar tales carencias. Para ello, la CNMC debería haber consultado previamente con las distintas partes para determinar qué problemas no están solucionados por las guías existentes y qué tipo de orientación adicional podría ser útil. Sin embargo, la CNMC ha lanzado a consulta un documento que se asemeja demasiado a los que ya ha publicado la CE, y aún mejorándolos en ciertos aspectos (como la consolidación de las dos Guías de la CE y la identificación de fuentes específicas para el caso español), la Guía no parece añadir nuevos elementos sustanciales a las guías de la CE existentes.

En segundo lugar, ¿la Guía es acorde con su público objetivo? La Guía va dirigida a “los jueces y tribunales españoles” y, aunque está convenientemente estructurada y cubre los principales elementos necesarios para la cuantificación de daños, el carácter excesivamente técnico de la Guía no es acorde con el público al que va dirigida, que carece de formación específica en métodos cuantitativos. Este problema tiene difícil solución: por un lado, sería un objetivo inabarcable que la Guía pretendiese formar a jueces y tribunales en métodos cuantitativos y; por otro, una excesiva simplificación podría obviar factores y matices relevantes para la evaluación de los informes periciales. Para resultar útil al público objetivo, la Guía podría centrarse en la identificación de los elementos esenciales que debe contener un informe económico y en la explicación intuitiva de tales elementos, de la interpretación de los mismos y de las conclusiones de los informes. Para tal fin, la Guía debería adaptar su tono y redacción a su público objetivo rebajando el nivel técnico y abundando en el uso de ejemplos ilustrativos que mejoren su carácter didáctico. El análisis de cuestiones técnicas estadísticas y econométricas complejas no debería formar parte de una guía dirigida a jueces y tribunales ya que tales cuestiones seguirán requiriendo de la intervención de expertos a los que deberían poder recurrir los jueces para evaluarlas. A modo de ejemplo, la Guía incluye un anexo sobre métodos econométricos (Anexo 3) que no resulta de fácil lectura y comprensión para profesionales, incluso economistas, sin formación en métodos cuantitativos. La Guía no puede ni debe pretender convertirse en una manual simplificado de métodos cuantitativos.

En tercer lugar, ¿la Guía cumple con su cometido? Los objetivos de la Guía, según su propio texto, son “divulgar buenas prácticas” y “aumentar el rigor técnico de los informes periciales”. En este sentido, la Guía debería ceñirse a orientaciones de carácter metodológico y evitar las indicaciones y las conclusiones categóricas. Así, la propia Guía establece que “cada reclamación (…) tiene sus particularidades que solo podrán ser tenidas en cuenta si se diseña un modelo específico para la reclamación que se esté analizando”. Por tanto, la Guía debería evitar afirmaciones generales que no tienen en cuenta el contexto específico de cada reclamación. Por ejemplo, afirmaciones categóricas como que el traslado de precios en el caso de un oligopolio se sitúa entre el 50% y el 100% (pág. 12) o que la robustez de un modelo econométrico se evalúa mediante el análisis de ciertos indicadores como el coeficiente de determinación (pág. 21) sólo son ciertas en determinadas circunstancias. En mercados oligopólicos en los que la demanda esté muy concentrada el traslado de precios puede ser inexistente o un coeficiente de determinación elevado no es siempre sinónimo de robustez. Además, “recomendaciones” como la de aplicar varios métodos de forma simultánea y contrastar sus resultados (pág. 14) ignoran las dificultades de desarrollar un método de cuantificación y puede inducir a jueces y tribunales a elevar el estándar de prueba.

Por último, a pesar de que la Guía insiste en que “cada reclamación de daños es, en cierto modo, única y requiere un estudio propio y específico”, la inclusión de un anexo estadístico con datos descriptivos de varias sentencias y la apreciación de que dichos datos de sobreprecios puedan ser considerados como referencias con las que comparar los resultados de las estimaciones realizadas (pág. 8 del Anexo 2) podría inducir a utilizar el sobreprecio medio de tales sentencias como punto focal para la determinación del daño. Si bien, un análisis estadístico de las sentencias dictadas en materia de daños puede constituir un ejercicio interesante con valor informativo, su inclusión en una guía metodológica no contribuye al objetivo de la Guía, que es divulgar buenas prácticas y aumentar el rigor técnico de los informes periciales. Las propias guías de la CE evitan tales referencias para incidir en la necesidad de un análisis caso por caso y evitar la utilización de referencias genéricas.

En resumen, para que la Guía sea un documento útil y facilite la cuantificación de los daños, ésta debería construir sobre el trabajo ya realizado por las guías de la CE y tratar de solucionar los problemas no resueltos por las guías existentes. Ello debería implicar una identificación previa de tales obstáculos mediante la consulta de las partes interesadas. Además, el texto y el contenido de la Guía debería ser consecuente con sus objetivos y con el nivel de conocimiento del público al que va dirigida. En este sentido, debería rebajar su carácter técnico, adoptar un tono intuitivo y didáctico e ilustrar con ejemplos prácticos los principales puntos, pero no pretender que jueces y tribunales sean capaces de interpretar y evaluar los resultados de un análisis de datos complejo. Los jueces y tribunales deberían poder recurrir a expertos independientes que les ayuden en esta labor. La Guía debería centrarse en aspectos metodológicos no resueltos por las Guías existentes y evitar el carácter prescriptivo.

La labor de la CNMC para facilitar las reclamaciones de daños no debería centrarse únicamente en el asesoramiento de jueces y tribunales. La labor más importante de la CNMC para facilitar las reclamaciones de datos reside en la propia instrucción de los expedientes sancionadores de la CNMC, en el rigor jurídico y económico de sus resoluciones y en el acceso a la información de la investigación. Las Resoluciones de la CNMC constituyen a menudo una pieza esencial en el establecimiento de la causalidad y en la cuantificación de los daños. La autoridad debe ser consciente del papel de sus resoluciones en las posteriores reclamaciones de daños y, no solo debe garantizar la robustez de las mismas ante posibles recursos, sino que además debe incluir en ellas toda la información disponible que facilite la fundamentación de subsecuentes acciones de daños. Además, la información no confidencial del expediente debe ser fácilmente accesible a todos los interesados.

La cuantificación de los daños generados por las infracciones de la normativa de defensa de la competencia supone un ejercicio complejo. Los esfuerzos del legislador, los tribunales y las autoridades de la competencia para facilitar la reclamación y cuantificación del daño son deseables, pero deben tener un objetivo claro: que la compensación de las víctimas sea acorde con el daño soportado. Para ello, es fundamental que las cuantificaciones de daños estén basadas en un análisis riguroso de los datos y no en meros indicios parciales. Pero no solo eso. El foco de la CNMC debe ponerse en la robustez de sus Resoluciones, que son la base de cualquier reclamación posterior de daños.

Por:

• Juan Delgado, Director de Global Economics Group- Consejero Académico de Fide

• Héctor Otero, consultor senior en Global Economics Group

• Violeta Morón, consultora en Global Economics Group