El pasado lunes 21 de junio, de 12.30 a 14.00, asistimos en Fide a la última sesión online del Foro de Gestión de Riesgos en el curso 2020/2021.

La sesión estuvo moderada por Vicente Magro, y participaron como ponentes Enrique Aznar, director Académico del Observatorio IE Elecnor sobre Culturas de Cumplimiento Sostenible, Esperanza Hernández, ex Compliance Officer y responsable Académica del Instituto de Estudios de Compliance de ASCOM (Asociación Española de Compliance), y Patricia Carretero, CCEP; CCEP-I, Senior Advisor Integridad y Cumplimiento Corporativo en LLYC.

Vicente Magro realiza una exposición inicial sobre la necesidad del compliance desde el punto de vista penal, a partir de tres sentencias:

• STS 183/21, de 3 marzo. En ella se insiste en la necesidad de compliance aunque no exista responsabilidad penal de la empresa, ya que puede existir responsabilidad civil por la vía del art. 120.4 CP.
• STS 292/21, 8 abril, sobre apropiación indebida en una entidad bancaria: no habría ocurrido si hubiese habido un sistema de cumplimiento normativo, es decir, un compliance ad intra. El 54% de la delincuencia empresarial es fraude interno, ya que se da hacia dentro (casos de administración desleal, apropiación indebida, etc.)
• STS 470/21, de 2 de junio, sobre la falta de control como hecho determinante de la actividad delictiva.

En resumen, el cumplimiento normativo se convierte así en un sistema de salud legal cuyo objetivo es precisamente preventivo. La empresa debe ser consciente de su gran responsabilidad.

A continuación, interviene Enrique Aznar, quien realiza una ponencia sobre la cultura de integridad y ética en los negocios.

La actividad corporativa poco ética es uno de los problemas más significativos a los que se enfrentan las empresas, sus consejos de administración y sus directivos, debido a su potencial impacto negativo y uno de los más difíciles de abordar adecuadamente.

La normativa internacional en materia de Compliance identifica generalmente la necesidad de crear culturas corporativas que minimicen el riesgo de incumplimiento.

En España, la Ley Orgánica 1/2015 que reforma el Código Penal, al regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, coloca en el eje de la responsabilidad penal de la persona jurídica el concepto de cultura ética o cultura del cumplimiento. El Código Penal (artículo 31 bis)  prevé una causa específica de exención de responsabilidad criminal si la organización dispone de modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

No es el Código Penal, no obstante, sino la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado la que establece que los modelos de organización y gestión no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. La clave para valorar su verdadera eficacia radica en la importancia que el programa de prevención tiene en la toma de decisiones de la empresa.

La cultura corporativa se considera una representación de las asunciones, valores y creencias compartidas de la organización y el activo más beneficioso que una empresa puede tener ya que puede afectar al rendimiento, la reputación, el beneficio y el crecimiento a partes iguales. La cultura de la empresa es, fundamentalmente, su personalidad.

La base de una cultura corporativa ética está formada por la existencia de un conjunto de valores éticos fundamentales, el establecimiento de un programa de ética formal, y la presencia continua de liderazgo ético.

Podemos identificar varios tipos de culturas, en función de su enfoque ético, en el mundo corporativo: la caracterizada por el descuido absoluto de la ética (la no-ética); la ética «de mínimos» o normativa (aquella que se ocupa de crear normas y procedimientos para evitar la comisión de actos ilícitos – o facilitar la exención de responsabilidad en el caso de que éstos se cometan; y la ética generativa caracterizada por los valores éticos, emocionales y pragmáticos. El establecimiento de una «cultura ética generativa» es una consecuencia de la elevación del nivel de consciencia (darse cuenta) y de conciencia (tener en cuenta) de los miembros de la organización.

Una cultura corporativa consciente puede hacer que el negocio sea no sólo más responsable sino también próspero y más fuerte.

En segundo lugar, Esperanza Hernández centra su intervención en explicar cuál es el porqué de los programas de compliance.

Las investigaciones realizadas en el ámbito de las ciencias sociales distinguen principalmente entre dos tipos de orientaciones de los programas de Compliance, y que guardan una estrecha relación con la motivación e intencionalidad de la organización a la hora de establecerlo (motivación extrínseca vs motivación intrínseca).

Por un lado, aquellos orientados a controlar o regular el comportamiento de los empleados para cumplir con los requisitos legales o regulatorios (cumplimiento legal o normativo) y un tipo de control basado principalmente en el uso de la coerción (detección y sanción). Esta orientación es descrita también habitualmente en la literatura académica como “compliance-based”.

Por otro, los programas que ponen el foco en alentar a los empleados a incorporar unos valores y principios éticos en la toma de decisiones, y en ofrecerles ayuda para resolver los dilemas éticos a los que se enfrentan en su día a día. Son los comúnmente referidos como “values-based”.

Los dos enfoques referidos no son en ningún caso excluyentes entre sí. No obstante, las investigaciones realizadas en este ámbito concluyen que un enfoque “valores” es más exitoso a la hora de impactar positivamente en la conducta de los empleados. Además, más que los aspectos y características formales del programa, lo que de verdad importa es que los empleados perciban una orientación del programa hacia valores y aspiraciones éticas (en definitiva, el famoso “tone at the top” y una cultura organizacional ética). Si los empleados perciben que las medidas adoptadas por la empresa solo persiguen la protección de la alta dirección y evitar una sanción penal o legal de otro tipo, el efecto será negativo y el programa no funcionará para prevenir el riesgo. La clave está sin duda en lograr un adecuado punto de equilibrio entre un enfoque “compliance” (responsabilidad legal) y un enfoque “ético” (responsabilidad moral), y ser conscientes de que solo a golpe de normativa interna y adopción de cautelas legales frente a los empleados no se impacta positivamente en la conducta de los individuos. Si no se adoptan mecanismos que generen de verdad un compromiso ético y una voluntariedad en el cumplimiento por parte de los empleados no se logrará la tan ansiada eficacia de los programas de Compliance a la hora de mejorar la conducta en el seno de las organizaciones.

Por último, Patricia Carretero centra su ponencia en los recursos que ayudarán a la creación y mantenimiento de una cultura de integridad y cumplimiento, incidiendo en el hecho de que el mundo empresarial está cambiando rápidamente. Las organizaciones deben adaptarse a las nuevas demandas sociales que exigen ser parte del ya acuñado capitalismo de los stakeholders. Ya no es suficiente con cumplir las leyes y obtener los máximos beneficios, ahora se exige eso y más. Es esencial actuar con ética en los negocios, adquirir nuevos compromisos que tengan en cuenta las expectativas de los distintos grupos de interés y por encima de todo cumplirlos.

El compliance debe y puede ser un aliado clave para el negocio y sus líderes ante este nuevo paradigma. Sin embargo, existen enfoques y obstáculos que dificultan que las compañías consigan diseñar e implementar un compliance que de verdad funcione, sea creíble y valorado en la organización. La creación y mantenimiento de una verdadera cultura de integridad y cumplimiento es la gran asignatura pendiente en los sistemas de compliance que vienen implementando las organizaciones. Hay consenso en que la cultura de integridad y cumplimiento en el control más importante y seguramente el más difícil de implementar en una organización.

Las Ciencias del Comportamiento y la comunicación efectiva nos aportan recursos muy eficaces para conseguir la tan ansiada cultura de integridad y cumplimiento.

Las Ciencias del comportamiento estudian cómo las personas tomamos decisiones y actuamos en consecuencia. Se suele suponer que los seres humanos tomamos las decisiones de forma racional y buscando siempre nuestro beneficio personal, sin embargo, esto no es siempre así. Lo habitual es justamente lo contrario. Existen determinadas regularidades e imperfecciones en el comportamiento humano que es importante tener en cuenta para poder motivar ciertos comportamientos deseados. El uso de “nudges” facilita que los destinatarios aumenten su motivación intrínseca y actúen en una determinada dirección, preservando su libertad de elección. Si bien estas técnicas han proliferado mucho y de forma exitosa en el sector público, representan una oportunidad igualmente para el sector privado.

La comunicación es una de las herramientas clave para un compliance efectivo. Es esencial establecer una buena estrategia en cuanto a quién comunicamos, qué comunicamos, y quién lo comunica. También entender que todo comunica y que es esencial la coherencia entre lo que se dice y lo que se hace para que el sistema sea creíble y efectivo.