El pasado 22 de septiembre Fide inició el ciclo de sesiones de M&A, concebido desde perspectiva holística y transversal. La primera sesión se centró en el “Contrato de compraventa de acciones (SPA): certeza de cierre: signing, closing y MACs”. Intervinieron como ponentes Jesús Quijano González, Vocal Permanente de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, Catedrático emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Valladolid. Consejero Académico de A&O Shearman y Consejero Académico de Fide y Federico Tarín Truchado, Director Legal de Corporación de Repsol. Moderó la sesión Íñigo del Val Torre, Socio en A&O Shearman.
Los ponentes comenzaron señalando que el M&A es una disciplina no tradicional que exige disponer de conocimientos de múltiples ramas del Derecho: civil, mercantil, fiscal, protección de datos, competencia, laboral, etc.
Por ello, cada sesión de este ciclo se centrará en las disciplinas intervinientes en el M&A para abordar las operaciones con seguridad, poniendo énfasis en la aplicación práctica del Derecho en este tipo de transacciones complejas. En esta primera sesión se abordaron los aspectos civiles y mercantiles de estas operaciones, centrándose específicamente en el funcionamiento de las condiciones suspensivas y resolutorias.
Este tipo de cláusulas forman parte de una serie de elementos contractuales y prácticos que permiten gestionar los riesgos e incertidumbres que surgen entre la firma (signing) y el cierre (closing) de una operación, con especial atención a las cláusulas suspensivas, resolutorias y de cambio adverso material (MAC). Como consecuencia, es habitual que haya un período interino entre la firma y el cierre, que responde a la necesidad de cumplir una serie de condiciones previas, muchas de ellas de carácter regulatorio o contractual, que pueden requerir semanas (o meses) para su satisfacción. De hecho, se mencionó que casi tres de cada cuatro de las operaciones globales de M&A en 2024 incluyeron una separación entre signing y closing, lo que pone de manifiesto la importancia de los mecanismos contractuales que regulan este periodo.
En primer lugar, las condiciones suspensivas se configuran como disposiciones contractuales que supeditan la eficacia del acuerdo a la ocurrencia de determinados hechos o la realización de ciertas acciones.
Los tipos de condiciones suspensivas más habituales son:
- Autorizaciones regulatorias: La condición más común es la obtención de autorizaciones por parte de autoridades de competencia o reguladores sectoriales. En operaciones transfronterizas, la complejidad aumenta por la necesidad de notificaciones en múltiples jurisdicciones, incluso en países donde el impacto económico de la transacción es mínimo.
- Consentimientos de terceros: Muchos contratos de la sociedad objetivo o target contienen cláusulas de cambio de control que exigen el consentimiento de la contraparte (clientes, proveedores clave, etc.). La identificación y obtención de estos consentimientos es una parte esencialde la due diligence y del proceso de cierre.
- Autorizaciones de inversión extranjera (FDI): Cada vez más frecuentes, especialmente en operaciones con compradores extranjeros, requieren la aprobación de autoridades nacionales bajo regímenes de control de inversiones. Relacionado con esto, la Foreign Subsidies Regulation (FSR) exige la identificación de todas las ayudas de Estado recibidas y su aplicación práctica está siendo problemática por la amplitud del concepto de “ayuda”, que abarca todo tipo de rebajas fiscales y bonificaciones.
- Otras condiciones: Incluyen la ausencia de cambios adversos materiales (cláusulas MAC), la consecución de determinados resultados financieros o la realización de pasos operativos concretos.
Mediante las condiciones suspensivas las partes buscan gestionar el riesgo de que la operación no pueda cerrarse por causas ajenas a su voluntad, como la denegación de una autorización regulatoria o la negativa de un tercero a consentir el cambio de control.
Por otro lado, las condiciones resolutorias prevén que, si se produce un determinado evento tras la entrada en vigor del contrato, este quedará automáticamente resuelto o se retrotraerán sus efectos. En la práctica, su uso es menos frecuente en M&A, ya que la mayoría de las contingencias se abordan mediante condiciones suspensivas o remedios contractuales específicos.
La eficacia de estas cláusulas depende de una redacción precisa y de una clara comprensión de los riesgos jurídicos y comerciales subyacentes. Los ponentes destacaron buenas prácticas en este sentido:
- Las condiciones deben redactarse con suficiente detalle para evitar ambigüedades. Por ejemplo, en el caso de autorizaciones regulatorias, debe precisarse si la “autorización” se refiere a una aprobación incondicionada o si se aceptan aprobaciones sujetas a remedios o condiciones.
- El contrato debe prever qué parte asume el riesgo en caso de que una condición no se cumpla. Por ejemplo, si la autorización regulatoria se concede sujeta a remedios onerosos, las partes deben acordar de antemano si el comprador está obligado a aceptarlos o si el vendedor puede resolver el contrato.
- Es fundamental incluir fechas límite para el cumplimiento de las condiciones, tras las cuales cualquiera de las partes podrá resolver el acuerdo si las condiciones permanecen incumplidas.
- Durante el periodo entre signing y closing, el vendedor suele estar obligado a operar el negocio en el curso ordinario y a abstenerse de realizar actos que puedan poner en peligro el cumplimiento de las condiciones.
Por último, se trataron en la sesión las cláusulas MAC (Material Adverse Change) que constituyen un tipo específico de disposición contractual que permite al comprador resolver el acuerdo si, entre la firma y el cierre, se produce un evento adverso significativo que afecta a la sociedad objetivo. Aunque no son estrictamente condiciones suspensivas (no dejan en suspenso el contrato) o resolutorias, cumplen una función similar de asignación de riesgos.
Como aspectos clave de las MAC, se destacó la necesidad de llevar a cabo una definición precisa de estas cláusulas para que puedan ser efectivas. Demostrar la ocurrencia y el impacto de un MAC puede ser complejo, lo que hace que estas cláusulas sean objeto de intensa negociación. Los ponentes subrayaron la importancia de definir con precisión qué se entiende por “cambio adverso material” y las dificultades probatorias asociadas a la ocurrencia y el impacto de tales eventos.
El evento adverso o circunstancia acaecida debe tener impacto relevante en la relación establecida. Según los ponentes, para medir el impacto relevante podemos atenernos a criterios tanto cuantitativos como cualitativos. Para aplicar las cláusulas MAC, es esencial que la circunstancia se produzca de manera ajena a la voluntad o conducta de las partes, puesto que, de intervenir voluntad de alguna de las partes, el mecanismo aplicable sería el ejercicio de una acción de responsabilidad.
En la sesión también se ha abordado la distinción entre condiciones contractuales y requisitos legales (conditio iuris), que operan al margen de la voluntad de las partes y son necesarias para el efecto jurídico pleno. Por ejemplo, la necesidad de una autorización regulatoria puede considerarse un presupuesto legal más que una condición contractual, aunque en la práctica los contratos suelen tratar estos requisitos como condiciones suspensivas para clarificar y asignar el riesgo.
Asimismo, se comparó el uso de las cláusulas MAC con la doctrina jurídica de la rebus sic stantibus, que permite la modificación o resolución del contrato por alteraciones extraordinarias e imprevisibles de las circunstancias. Se destacaron algunas diferencias clave:
- La rebus sic stantibus suele aplicarse a contratos ya en ejecución, mientras que las condiciones suspensivas operan en el periodo interino entre firma y cierre.
- Las condiciones suspensivas y resolutorias son herramientas de asignación de riesgos negociadas entre partes, mientras que la rebus sic stantibus es un remedio judicial para situaciones de excesiva onerosidad sobrevenida.
- En las condiciones suspensivas o resolutorias se puede prever la resolución o la renegociación, mientras que la rebus sic stantibus busca, en general, restablecer el equilibrio contractual (bien terminando el contrato, bien reestableciendo las condiciones de este para reestablecer el equilibrio entre las partes).
Por último, los ponentes señalaron algunas recomendaciones prácticas para la negociación de las condiciones suspensivas, que ilustran los retos en la gestión de estas condiciones:
- Es fundamental identificar todas las autorizaciones regulatorias y consentimientos de terceros relevantes, incluyendo aquellos derivados de fuentes no evidentes (licencias, concesiones, contratos sujetos a derecho extranjero).
- Existe el riesgo de que las contrapartes utilicen su derecho de consentimiento para obtener ventajas adicionales o contraprestaciones.
- Un exceso de condiciones puede poner en peligro la certeza de la transacción, por lo que es necesario equilibrar la protección jurídica con la viabilidad comercial.
Resumen elaborado para Fide por:
Alba Díaz Suárez, Abogada – Knowledge & Innovation A&O Shearman
Álvaro Ballesteros, Abogado de Uría Menéndez.
