El pasado 24 de septiembre de 2024 se celebró en Fide la “Jornada Acciones colectivas: Cuestiones relevantes”, con el objeto de analizar las principales cuestiones que suscita el nuevo régimen procesal de acciones colectivas que pretende introducir el Proyecto de Ley Orgánica de Eficiencia del servicio público de la justicia y acciones para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios (en adelante, el “Proyecto”).
La jornada, dirigida académicamente por Amanda Cohen Benchetrit, Magistrada mercantil, Letrada (coord.) del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (Sala Primera) y Consejera Académica de Fide y Javier Zuloaga González, Socio del Departamento de Derecho Procesal de KPMG Abogados, S.L.P, se compuso de cuatro mesas redondas integradas por abogados, economistas y catedráticos, en las que cabe destacar la implicación de los ponentes y el grado de participación de los asistentes, haciendo de la jornada un foro de debate de gran interés.
1ª Mesa: Cuestiones generales de la regulación proyectada sobre acciones de representación.
Ponentes:
- José María Campos Gorriño, Director legal de CEOE.
- Manuel García-Villarrubia Bernabé, Socio de procesal en Uría & Menéndez.
- Javier Gutiérrez de Cabiedes, Director Asesoría Jurídica Contenciosa de CaixaBank.
La primera mesa tenía como objeto efectuar un análisis de las cuestiones generales del nuevo régimen proyectado de acciones colectivas y, en particular, las relativas al ámbito de aplicación, la competencia judicial, la legitimación y el sistema Opt-in/Opt-out.
La sesión comenzó con una exposición sumaria del punto de partida de la nueva regulación: la legitimación para el ejercicio de las acciones colectivas.
En primer lugar, se hizo referencia al régimen de legitimación introducido por el artículo 835 del Proyecto, el cual establece que estarán legitimadas para el ejercicio de las acciones colectivas tanto el Ministerio Fiscal como las entidades habilitadas con arreglo a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (“TRLGDCU”):
- El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
- Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en dicha norma[1] o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
- Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas».
En opinión de los ponentes, los requisitos para ser considerada “asociación de consumidores y usuarios” eran algo relajados y se antojaban insuficientes teniendo en cuenta la magnitud y relevancia de las acciones colectivas. Más aún, tomando en consideración que el TRLGDCU fue publicado en el año 2007 y la actividad de los usuarios ha cambiado sustancialmente desde entonces.
Además de lo anterior, los ponentes consideraron que sería beneficioso enmendar la regulación en lo relativo a la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito autonómico. Como es sabido, cada comunidad autónoma tiene su propia regulación específica en esta materia. Por este motivo, y dado que resultaría muy difícil armonizar la regulación de todas las comunidades autonómicas, se propuso limitar la legitimación de las asociaciones autonómicas a los casos en que el conflicto afecte fundamentalmente al territorio correspondiente. Si el conflicto es de ámbito nacional, solo las asociaciones estatales deberían tener legitimación para el ejercicio de la acción.
En segundo lugar, los ponentes abordaron las cuestiones relativas al ámbito de aplicación de las acciones colectivas y la competencia de los Juzgados de Primera Instancia para conocer del ejercicio de este tipo de acciones.
El artículo 834.1 del Proyecto establece que serán objetivamente competentes los Juzgados de Primera Instancia para conocer de los procesos en los que se ejerciten acciones colectivas, con independencia de la materia sobre la que versen.
La competencia objetiva ha ido basculando en el tiempo entre los Juzgados de Primera Instancia (2001-2004), los de lo Mercantil, para materias como condiciones generales o publicidad (2004-2022) y simultaneidad con los de Primera Instancia para materia de daños y, finalmente, nueva concentración en los de Primera Instancia (2022 en adelante).
En cuanto a la competencia territorial, el apartado tercero del citado artículo establece que será competente el Juzgado del lugar donde el demandado tenga su domicilio y, a falta de este, un establecimiento; si careciere de domicilio y de establecimiento en territorio español, el del lugar donde se haya realizado o haya producido o pudiera producir sus efectos la conducta infractora de los derechos de los consumidores y usuarios, a elección del demandante.
Esta regulación es conforme con el derecho de la Unión (Sentencia del TJUE 5 de diciembre de 2013, Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, C‑413/12, 49 a 52).
Delimitado el Juzgado competente, restaba determinar el ámbito de aplicación de la norma. Los ponentes destacaron que el artículo 828 del Proyecto establece un ámbito de aplicación bastante amplio, en la medida en que la clave para su aplicación reside en que la conducta afecte a un consumidor, más allá de la materialidad de lo que vaya a ser objeto de discusión.
La clave es el concepto de consumidor. En el diálogo con la audiencia se sumó la apreciación que veían algunos profesionales sobre la necesaria la presencia de un acto de consumo.
Para representar lo anterior, los ponentes realizaron una enumeración de las materias candidatas a ser objeto de este tipo de acciones: condiciones generales de contratación; prácticas comerciales desleales; publicidad ilícita; protección de datos; daños por productos farmacéuticos; cárteles; comercio electrónico; o daños de transporte aéreo, entre otras.
Como se pudo comprobar, el elenco de materias potencialmente sujetas al ámbito objetivo de la reforma es realmente extenso, lo que producirá efectos negativos de diversa índole: riesgo de abuso, problemas de alcance con los consumidores afectados, etc.
Se abordó a continuación la incidencia que podía tener la Sentencia del TJUE de 4 de Julio de 2024, Asunto C-450/22 (CaixaBank y otros).
Se subrayó que lo expresado por el Tribunal solo afectaba a la acción de cesación, de cuño comunitario, pero no a la de restitución que es ajena al derecho de la Unión hasta que se implemente la nueva Directiva 2020/1828. El TJUE ni podía ni pretendió interpretar las acciones resarcitorias en este caso porque carecía de norma UE que pudiera interpretar.
La nueva Directiva si prevé el requisito de homogeneidad.
La sentencia también aborda aspectos interesantes sobre cuál debe ser el objeto de prueba en las acciones de cesación o sobre el consumidor medio, como figura dinámica o no pétrea en el tiempo.
En último lugar, los ponentes analizaron los distintos sistemas de litigación colectiva en función del modelo de adhesión de los consumidores al resultado de estas acciones.
El modelo Opt-in, que es el más común en la Unión Europea, permite al consumidor vincularse voluntariamente a la acción colectiva interpuesta por una asociación de consumidores, de tal forma que su derecho individual no se ve afectado.
El modelo Opt-out, más común en países de tradición anglosajona, vincula al consumidor al resultado de la acción por defecto y, en consecuencia, pierde su derecho individual a litigar a no ser que opte expresamente por desvincularse de la acción, lo que no se suele producir en la práctica. Por poner un ejemplo, en Estados Unidos únicamente el 0,2% de los consumidores optan por desvincularse de la acción.
Para explicar los riesgos que presentaba el sistema Opt-out, los ponentes utilizaron como ejemplo el caso “MASTERCARD”:
En el año 2007 la Comisión Europea sancionó a MasterCard por haber impuesto comisiones ilegales a las transacciones procesadas a través de su red y declaró que los consumidores probablemente habrían pagado precios más altos por bienes y servicios adquiridos en comercios. Un abogado (Walter Merricks) financiado por un fondo de litigación interpuso una acción colectiva en representación de todos los consumidores de Reino Unido mayore de 16 años, solicitando una indemnización de aproximadamente 14.500 millones de libras por todas las compras que éstos habrían realizado entre los años 1992 a 2008.
En la práctica, lo cierto es que no parece razonable que los consumidores reclamarán céntimos de céntimo de libra por un supuesto incremento del precio de un cartón de leche comprada en un Tesco en el 2006. En un sistema opt-out
El interés del demandante y su financiador será litigar en nombre de todos los consumidores y reclamar el máximo importe posible. Esto no reportará ningún beneficio a los consumidores, pues la mayor parte ni siquiera tendrá conocimiento del ejercicio de la acción -el demandante no tiene incentivo alguno para comunicarlo ya que cuantos más lo sepan más podrán optar por salir-, o será por un importe tan pequeño que ni siquiera tendrá interés en reclamarlo. Siguiendo el ejemplo anterior de Estados Unidos, los ponentes destacaron que sólo el 4,91% de los consumidores terminan reclamando su indemnización, según un informe de Jones Day del 2020 y citada por el US Chamber of Commerce, Institute for Legal Reform, de 2021. En un sistema Opt-out, en gran parte de los casos, los consumidores desaparecen de la ecuación: el interés económico es de quien ejercita la acción y termina en el momento en el que recae la sentencia o se llega a un acuerdo con la demandada y el financiador obtiene su beneficio.
Por ello, se advirtió de que existe un elevado riesgo de que los fondos de litigación masiva y las asociaciones creadas ad hoc y/o controladas o que alcancen acuerdos con despachos de abogados se aprovechan de sistemas Opt-out para acaparar la legitimación de todos los consumidores y litigar en beneficio propio.
Más si cabe, teniendo en cuenta cómo se pretende regular el modelo Opt-out en nuestro ordenamiento: de conformidad con el artículo 860.4 del Proyecto, en caso de que no resulte determinable el número de consumidores que puedan beneficiarse de la condena al pago de una cantidad de dinero, el tribunal fijará en la sentencia el importe máximo de las sumas que deberían abonarse a los consumidores y usuarios afectados, debiendo el condenado ingresar dicha cantidad (¡sin saber el número de consumidores que van a reclamar!) en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado. Dado que los consumidores recibirán una cantidad individual, el único motivo razonable por el que la ley obliga al tribunal a establecer esta cantidad alzada -y al condenado a depositarla- es para que el financiador pueda recoger su beneficio, no sobre las cantidades que efectivamente reciban los consumidores, sino sobre el total estimado al proceder a las operaciones de liquidación, de acuerdo con el artículo 878.1 LEC propuesto.
En definitiva, las empresas correrán un riesgo altísimo por daño reputacional, dotación a las provisiones, posibles condenas por elevados importes etc. en beneficio de fondos de litigación y/o asociaciones creadas ad hoc que en nada beneficiará a los intereses de los consumidores.
Por último, se advirtió de que el sistema Opt-out hará un efecto llamado de acciones temerarias, como sucede en Estados Unidos y que son incomprensibles en Europa. A este respeto, por ejemplo, se citó el caso de la demanda colectiva que se interpuso contra la cadena de sándwiches Subway por el tamaño de uno de sus bocadillos, que, tras 9 años de litigación y negociaciones, terminó en un acuerdo en el que el despacho de abogados financiador ganó medio millón de dólares y los consumidores nada, y que, según palabras del tribunal de apelación, los consumidores no obtuvieron nada., causando a Subway un relevante daño reputacional.
En definitiva, los ponentes coincidieron en que incluso en casos Opt-out, de otros países, como en Holanda, el demandante debe acreditar que representa a un porcentaje suficiente y relevante de los perjudicados, como en el caso AIRBUS, algo que el proyecto español no hace. Por tanto, el modelo razonable sería el Opt-in, tal y como han implementado la gran mayoría de los países de la UE, incluidas las principales economías, (Alemania, Italia o Francia), han recomendado el Consejo Económico y Social o el Consejo General del Poder Judicial, en el cual las asociaciones de consumidores tuvieran que un incentivo de notificar a los consumidores la acción colectiva y fueran éstos quienes, voluntariamente, decidieran sumarse a la acción a través de mecanismos telemáticos ágiles, lo que llevaría a un control razonable de la ejecución de las condenas.
Las intervenciones de los ponentes generaron una intensa participación de los asistentes. Se discutió, entre otras cuestiones, sobre el ámbito de aplicación, destacando las intervenciones de los asistentes que consideraron que debía mediar un acto de consumo, a fin de evitar una extensión excesivamente amplia del ámbito de aplicación en cuestión. Por ejemplo, si nos ceñimos a la condición de consumidor prevista en el Proyecto, podría darse el supuesto de que una reclamación ESG fuera objeto de una acción colectiva, en la medida en que la actuación de la empresa podría haber afectado de forma indirecta a los consumidores y, sin embargo, no les habría causado un daño material directo.
Se discutió asimismo sobre el alcance material, ya que el Proyecto brinda la posibilidad de reclamar a través de acciones colectivas infinidad de materias cuando, en otros países, se ha permitido el sistema Opt-out únicamente para reclamaciones por infracciones del derecho de la competencia.
En conclusión, los asistentes coincidieron en que el sistema Opt-out, tal y como está planteado en el Proyecto, beneficiará únicamente a los fondos de litigación y asociaciones menos representativas o creadas ad hoc que ejerciten las acciones colectivas, en perjuicio de los intereses de los consumidores, de las empresas, de las asociaciones de consumidores más representativas y los recursos del Estado.
2ª Mesa: Certificación de la acción.
Ponentes:
- Alex Ferreres, Socio de Litigation, Arbitration & Investigations en Linklaters.
- Juan Garnica Martín, Presidente de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
- Cecilia Rosende Villar, Socia del Departamento de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje de Garrigues.
Tras abordar las cuestiones generales sobre legitimación, competencia y ámbito de aplicación de las acciones colectivas, la segunda mesa no podía si no tratar de la fase inmediatamente posterior a la admisión de la demanda: la audiencia de certificación.
La exposición arrancó con una aproximación al concepto y finalidad de la certificación.
En primer lugar, se apuntó que la fase de certificación no era una exigencia de la Directiva[2], pues únicamente establece que se lleven a cabo ciertos controles previos sobre la procedencia de la acción colectiva (Considerandos 39 y 49). De hecho, muchos Estados Miembros no han regulado una fase de certificación al transponer la Directiva.
Sin embargo, el prelegislador español ha optado por regular una fase de certificación, lo que, en opinión de los ponentes, es una fórmula muy acertada por los siguientes motivos: (i) en esta fase se analizará si se dan las condiciones para el ejercicio de la acción; (ii) se podrá sobreseer la acción en un momento inicial si la acción es manifiestamente infundada; y, (iii) si se certifica la acción, se delimitará de forma inicial su alcance objetivo y subjetivo.
En segundo lugar, se expusieron las condiciones que tiene que cumplir la acción colectiva para que el Juzgado acuerde la certificación. Además del cumplimiento de las cuestiones relativas a jurisdicción, competencia y legitimación, el Proyecto exige que exista homogeneidad entre las pretensiones de los consumidores afectados por la conducta para que la acción pueda certificarse. Así, de conformidad con el artículo 847.2 del Proyecto:
“Se entenderá que existe homogeneidad cuando, en atención a la normativa sustantiva aplicable, resulte posible determinar la concurrencia de la conducta infractora, el daño colectivo cuyo resarcimiento se solicita y el nexo causal entre ambos sin necesidad de tomar en consideración aspectos fácticos o jurídicos que sean particulares a cada uno de los consumidores y usuarios afectados por la acción”
A este respecto, los ponentes advirtieron de que el Proyecto no ha regulado, a diferencia de otros Estados Miembros como Alemania o Austria, requisitos inherentes a las acciones colectivas como el de la numerosidad (numerosity), lo que en su opinión es discutible.
Por último, se explicaron los efectos que producirá el auto de certificación:
- Si el auto estimase la certificación de la acción, el Juzgado deberá establecer de manera clara su ámbito objetivo (la conducta o conductas infractoras, de entre las aducidas en la demanda, a las que se ha de ceñir, en su caso, la acción colectiva) y el ámbito subjetivo (los consumidores y usuarios que han de verse afectados por la acción con el necesario grado de precisión y, si lo anterior no fuera posible, las características y los requisitos que deban concurrir en ellos para considerarse beneficiarios del resultado de la acción).
Asimismo, el Juzgado deberá establecer el modo y el plazo dentro del cual los consumidores afectados por la acción colectiva habrán de manifestar su voluntad expresa de desvincularse de la acción (si aplicase el sistema Opt-out, vinculación por defecto) o de vincularse a la acción (si de forma excepcional, aplicase el sistema Opt-in, vinculación por adhesión).
- Si el auto denegase la certificación de la acción, el Juzgado acordará el sobreseimiento del proceso y, una vez firme, no será admisible otra acción colectiva que tenga el mismo objeto, aunque la entidad demandante sea diferente.
Tras exponer las cuestiones básicas de la fase de certificación, los ponentes debatieron sobre si era necesario hacer uso de esta fase en cualquier tipo de acción colectiva (i.e. cesación o resarcimiento).
En su opinión, la fase de certificación no sería necesaria en las acciones de cesación (tutela abstracta), a no ser que ésta se limitase al examen de cuestiones tales como si la asociación cumple los requisitos para el ejercicio de la acción en representación de los consumidores, o aquellas relacionadas con las fuentes de financiación utilizadas.
Por el contrario, en el ámbito de las acciones resarcitorias sí será necesaria esta fase, pues en ella se efectuará un análisis previo de la concurrencia del requisito de homogeneidad y se delimitará el objeto de la acción colectiva, con el objeto de garantizar la tutela colectiva resarcitoria.
Al finalizar la exposición, los ponentes debatieron con los asistentes sobre la tutela colectiva en materia de transparencia de condiciones generales de la contratación relativas al objeto del contrato, así como las dificultades de los Juzgados para conocer de un sistema de litigación tan complejo.
3ª Mesa: Actuaciones posteriores: ejecución, papel del liquidador, posibilidad de transacción.
Ponentes:
- Esther de Félix Parrondo, Socia de Cuatrecasas.
- Diego Vicente Pérez, Socio del Departamento de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje de Garrigues.
- Natalia Gómez Bernardo, Socia de Freshfields Bruckhaus Deringer.
La tercera mesa, que tenía por objeto las actuaciones posteriores al dictado del auto de certificación, abarcó cuestiones de especial relevancia como el procedimiento en pronunciamientos sucesivos, los acuerdos de resarcimiento, o las relativas al cumplimiento y ejecución de las sentencias y acuerdos.
En primer lugar, los ponentes abordaron los aspectos procesales de la tramitación del procedimiento en pronunciamientos sucesivos regulado en el artículo 863 del Proyecto.
La particularidad de este procedimiento radica en que, en primer lugar, se dictará una sentencia que se pronuncie exclusivamente sobre la responsabilidad del demandado en la conducta infractora; y, en segundo lugar, se abrirá fase para cuantificar el importe que habrá de abonarse a los consumidores.
Los ponentes hicieron hincapié en que este procedimiento tendrá indudables ventajas en los siguientes casos: (i) para el tratamiento de las excepciones materiales, que sólo puedan ser alegadas en la contestación y resueltas en sentencia (piénsese, por ejemplo, en la prescripción); (ii) para dar un tratamiento separado a cada una de las clases reclamantes y centrar la atención en los distintos elementos de la responsabilidad que puedan existir (causalidad general, causalidad específica, criterios de imputación); y, (iii) para centrar la discusión de aspectos específicos del resarcimiento en fases separadas y diferir el momento de la fijación del importe a un momento final, facilitando la posibilidad de que se pueda alcanzar un acuerdo.
A pesar de las ventajas expuestas, se advirtió de que la regulación proyectada suscitaba serias dudas sobre determinados aspectos procesales. Por ejemplo, en cuanto al momento para pedir su tramitación. El artículo 863.1 del Proyecto dispone que este procedimiento podrá acordarse en el auto de certificación, pero no establece cuándo debe pedirse. En opinión de los ponentes, será necesario pedirlo en un momento anterior, por ejemplo, en el escrito inicial del demandado o eventualmente en la convocatoria a la audiencia de certificación.
También les suscitó dudas quién debía pedirlo. El precitado artículo habla de un procedimiento por acuerdo entre las partes que, sin embargo, nunca se pondrán de acuerdo sobre este aspecto. En opinión de los ponentes, será recomendable pedirlo a instancia de parte y que sea acordado por el Juez si lo considera adecuado, ya que la ley le habilita a hacerlo, incluso sin solicitud de las partes
Por último, se criticó el tratamiento que se ha dado a la sentencia en los apartados 2 y 3 del artículo 863 del Proyecto. Según los ponentes, la regulación proyectada parece haber ignorado que el procedimiento de pronunciamientos sucesivos pueda servir para la desestimación parcial de ciertas pretensiones y la estimación de otras (e.g. por prescripción). Por ello, y dado que la tramitación preferente de la apelación solo está prevista en caso de que se rechace la existencia de responsabilidad, se consideró que debería producirse este efecto suspensivo también en los supuestos de estimaciones parciales de responsabilidad.
En segundo lugar, los ponentes abordaron una de las piezas clave en los procedimientos de acciones colectivas: los acuerdos de resarcimiento.
La regulación de los acuerdos de resarcimiento en materia de acciones colectivas supone una auténtica novedad y, en opinión de los ponentes, era necesaria y beneficiosa para proteger el interés real de los consumidores.
El Proyecto distingue entre dos momentos en los que se podrá solicitar la homologación del acuerdo de resarcimiento: tras la certificación de la acción (arts. 864 a 866) o antes de la certificación de la acción (arts. 867 a 872). Los acuerdos que se alcancen antes de la certificación serán mucho más infrecuentes y se exigirá la observancia de determinadas cautelas y el cumplimiento de requisitos adicionales.
El mecanismo general previsto para la homologación de los acuerdos de resarcimiento antes de la certificación será el siguiente:
- El acuerdo deberá expresar la cantidad que deba pagarse a cada beneficiario y, de ser posible, el importe total que habrá de abonarse como indemnización, así como los criterios y el procedimiento para distribuirlo entre los consumidores y usuarios afectados. Tratándose de otras medidas resarcitorias, deberá expresar igualmente su contenido y el modo en que los consumidores y usuarios podrán beneficiarse o acceder a ellas.
- El tribunal deberá valorar si el acuerdo es lesivo de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios afectados, contrario a normas imperativas o sujeto a condiciones que no puedan cumplirse. En particular, el tribunal tendrá en cuenta el importe de las indemnizaciones o el contenido de las otras medidas resarcitorias propuestas, el grado de dificultad para que los consumidores y usuarios puedan acceder a aquellas, así como, en su caso, el importe de las sumas que habrán de entregarse al tercero que haya financiado el proceso.
- Si el tribunal denegase la homologación del acuerdo, seguirá adelante con el procedimiento. Si, por el contrario, homologase el acuerdo, pondrá fin a la acción colectiva.
- El acuerdo homologado será vinculante para las partes y los consumidores y usuarios afectados que no hayan manifestado su voluntad de desvincularse de la acción. Además, producirá efectos de cosa juzgada, de tal forma que impedirá el ejercicio de cualquier otra acción colectiva resarcitoria con el mismo objeto.
Para los ponentes, los acuerdos de resarcimiento jugarán un papel fundamental en función de la cuantía a la que se esté enfrentando potencialmente el demandado.
A este respecto, y en relación con aquellos casos en los que no resulte determinable el número de afectados, los ponentes llamaron la atención sobre el contraste existente entre, por un lado, el artículo 860.4 del Proyecto –que insta al tribunal a fijar en todo caso en su sentencia la cantidad en que, según sus estimaciones, ha de fijarse el importe máximo conjunto de las indemnizaciones a abonar a todos los consumidores afectados–; y, por otro lado, el artículo 864.1 del Proyecto que, al regular los acuerdos de resarcimiento, solo impone a las partes la obligación de fijar dicho importe máximo conjunto de las indemnizaciones a abonar a todos los afectados en caso “de ser posible”. Diferencia que, en opinión de los ponentes, podría revelar la voluntad del prelegislador de estimular la consecución de acuerdos de resarcimiento, especialmente en reclamaciones que se ejerciten con el sistema Opt-out.
Por último, la mesa abordó las cuestiones que más debate han suscitado en relación con el cumplimiento y ejecución de las sentencias y acuerdos.
Como es sabido, el Proyecto ha introducido un procedimiento de ejecución totalmente novedoso y específico para las acciones colectivas, destacando que se excluye la posibilidad de instar la ejecución provisional en acciones colectivas.
En primer lugar, se hizo referencia al artículo 873, el cual dispone que cuando los consumidores estén identificados en la sentencia, el condenado deberá requerir de los beneficiarios la información para efectuar el pago.
Los ponentes señalaron que la norma no establece cómo deberá hacerlo (siendo previsible que el demandado no tenga la información/datos de contacto de todos ellos), además de que el art. 860.3 del Proyecto ya establece que la sentencia recogerá las actuaciones que, en su caso, hayan de llevar a cabo los beneficiarios para que se haga efectivo el pago al que tengan derecho, así como el plazo para ello.
En segundo lugar, se hizo referencia al artículo 875, previsto para el supuesto de que la sentencia no identificase a los consumidores, el cual dispone que el demandado deberá ingresar la cantidad de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones del tribunal. En caso de no hacerlo, el tribunal estará facultado para despachar la ejecución de oficio.
Cuando esté a disposición del tribunal la cantidad de la condena, se nombrará a un liquidador para proceder a su distribución entre los beneficiarios de conformidad con el artículo 877.
A continuación, los ponentes analizaron los aspectos fundamentales de la regulación proyectada:
- La figura del liquidador. El Proyecto contempla que el reparto deberá efectuarse por un liquidador con más de 10 años de experiencia, elegido por acuerdo o por el Colegio profesional que corresponda y deberá tener un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. Se le aplicarán supletoriamente las normas de la legislación concursal.
- Cantidad que debe consignar la condenada. De conformidad con el artículo 860, apartados 4 y 5, el tribunal deberá fijar una cantidad máxima cuando no sea posible determinar el importe exacto de la condena. En caso de que dicha cantidad resultase insuficiente, el liquidador podrá solicitar su incremento.
Sobre este particular, los ponentes señalaron el riesgo de que este régimen derive en un exceso en la entrega de cantidades por parte del condenado.
- Plazo para efectuar la distribución. Los ponentes advirtieron de que el Proyecto no ha establecido un límite temporal para la distribución de las cantidades consignadas entre los beneficiarios.
En su opinión, la distribución debería tener un límite temporal para garantizar que el pago a los consumidores se realice cuanto antes y evitar que la empresa condenada tenga consignado sine die un importe en la cuenta del Juzgado (lo que, a la postre, pueda terminar poniendo en riesgo su viabilidad). Se mencionó a este respecto la enmienda planteada por el Grupo Parlamentario Popular, que propone un plazo máximo de 6 meses.
- Importe correspondiente al financiador del proceso. El artículo 878.1 del Proyecto establece expresamente que el liquidador, al proceder a la distribución de la cantidad, “reservará la parte que, en su caso, corresponda al tercero que haya financiado el proceso”.
Sin embargo, nada se dice acerca de cuándo ni cuánto cobrará el financiador. Según los ponentes, será cuestionable que el financiador cobre antes que los consumidores y, más aún, que cobre en el supuesto de que ninguno de los consumidores beneficiarios hubiera reclamado cantidad alguna.
En opinión de los ponentes, este precepto debería ser objeto de una regulación más precisa, con el fin de establecer expresamente que el financiador cobrará después que los beneficiarios y sobre la cantidad que realmente reciban los beneficiarios. De lo contrario, el sistema no pone el foco en los consumidores y no se tendrían incentivos para que realmente cobren los consumidores.
- Plazo para instar la ejecución. Por último, se advirtió de que el artículo 874 no establece el plazo durante el cual los consumidores podrán instar la ejecución de la sentencia. Los ponentes consideraron que sería conveniente modificar este artículo para dotar de seguridad jurídica al proceso y se mencionó, a tal efecto, la enmienda del Grupo Parlamentario Popular que propone un plazo de 5 años.
La mesa concluyó con las intervenciones de los asistentes. Muchas incidieron en el control de homologación de los acuerdos de resarcimiento y en el deber del juez de realizar un análisis antifraude, a fin de evitar abusos de derecho que lesionen los intereses de los consumidores. Se debatió también sobre el riesgo de establecer un régimen cuasi punitivo -en vez de resarcitorio- con el sistema Opt-out, en el sentido de condenar a las empresas a consignar el importe máximo de la reclamación, que no beneficiará al resarcimiento de la totalidad de la consumidores (ya que no todos irán a reclamarlo), pero si pondrá en riesgo la viabilidad de muchas empresas. Por último, se discutió sobre el importe que deberían cobrar los financiadores, con posiciones enfrentadas en cuanto a si debía ser sobre un porcentaje del total de la reclamación o sobre la cuantía que realmente terminasen reclamando los beneficiarios.
4ª Mesa: Financiación de la acción.
Ponentes:
- Jesús Rodrigo Lavilla, Consejero Delegado de PLA Litigation Funding. Abogado del Estado excedente.
- Julia Suderow, Abogada, Suderow Fernández Abogadas. Profesora, Universidad de Deusto.
- Fernando Gascón Inchausti, Catedrático de Derecho procesal. Universidad Complutense.
La cuarta mesa se encargó de poner fin a la jornada abordando una de las cuestiones que más debate ha suscitado: el papel que juegan los financiadores en las acciones colectivas.
Los ponentes destacaron que el prelegislador ha diseñado un sistema de acciones colectivas muy complejo y sofisticado. Esta ambiciosa reforma sólo cumplirá sus objetivos si se dan las siguientes condiciones: por un lado, que los demandantes cuenten con equipos jurídicos de calidad, capaces de defender acciones con una alta exigencia de preparación y capacitación; y, por el otro, que tengan a su alcance el acceso a pruebas periciales que, en muchos casos, serán muy complejas.
Es innegable que las asociaciones de consumidores y usuarios tendrán dificultades para sufragar estos gastos, especialmente cuando la acción colectiva se encauce a través de un sistema Opt-out. Por este motivo, la financiación externa será indispensable para garantizar los intereses de los consumidores.
Sin embargo, la preocupación de los ponentes era otra: teniendo en cuenta la regulación proyectada, ¿los financiadores estarán dispuestos a sufragar el coste de las acciones colectivas?
Para la valoración de un activo litigioso se debe considerar el riesgo país, riesgo sectorial, riesgo legal, riesgo de crédito, riesgo de solvencia, riesgo operativo, riesgo de concentración, riesgo de tipo de interés, riesgo de tipo de cambio y riesgo regulatorio.
Según los ponentes, el sistema se ha diseñado sin conocer la industria de los financiadores de litigios y, en el corto plazo, las acciones colectivas no ofrecerán ningún atractivo a los financiadores de calidad.
Por un lado, porque el factor tiempo juega un papel esencial y un procedimiento que dure 7 años no será rentable para un fondo, teniendo en cuenta el impacto del límite del 30% a la rentabilidad y el coste de capital del fondo.
Por el otro, porque se ha contemplado la posibilidad de que los jueces puedan limitar el importe máximo que pueda percibir el fondo si la financiación es o no proporcional, y ningún comité de inversión correrá el riesgo de financiar algo sin la certeza de que vaya a cobrar.
Tras las intervenciones se generó un debate entre los asistentes sobre la trascendencia del papel que jugarán los fondos de litigación en las acciones colectivas. En opinión del público, la financiación será absolutamente necesaria para proteger los intereses de los consumidores al dotar sus acciones de una profesionalidad y calidad técnica que de otro modo no podrían tener.
Este resumen ha sido elaborado por Guillermo Cantarero Llordachs, Abogado, KPMG Abogados
[1] Artículo 23 TRLGDCU: “Son asociaciones de consumidores y usuarios las organizaciones sin ánimo lucro que, constituidas conforme a lo previsto en la legislación sobre asociaciones y reuniendo los requisitos específicos exigidos en esta norma y sus normas de desarrollo y, en su caso, en la legislación autonómica que les resulte de aplicación, tengan como finalidad la defensa de los derechos e intereses legítimos de los consumidores, incluyendo su información, formación y educación, bien sea con carácter general, bien en relación con bienes o servicios determinados.
También son asociaciones de consumidores y usuarios las entidades constituidas por consumidores con arreglo a la legislación de cooperativas, que respeten los requisitos básicos exigidos en esta norma y entre cuyos fines figure, necesariamente, la educación y formación de sus socios, y estén obligadas a constituir un fondo con tal objeto, según su legislación específica”
[2] Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE
