El pasado 16 de abril se celebró en Fide la 3ª sesión del Ciclo de Sesiones de Fide sobre Impacto en el Derecho Concursal derivado de la Crisis del Covid-19, dedicada a las Medidas Cautelares urgentísimas en Tiempos del COVID-19. Contamos con Adrián Thery, Abogado. Socio de Garrigues y con Nuria Fachal, Magistrada del Juzgado de lo Mercantil 1 de A Coruña. La sesión fue moderada por Rafael Fernández Morlanes, Fiscal, adscrito a la Fiscalía Provincial de Barcelona. Miembro del Consejo Académico.

Recogemos a continuación algunas reflexiones elaboradas por Nuria Fachal que fueron comentadas en la sesión.

Régimen para la adopción de medidas cautelares en el concurso
El art. 8.4º LC incluye dentro del ámbito competencial del juez del concurso toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores que quedan excluidos de su ámbito de competencia objetiva, de conformidad con el nº 1 del mismo artículo, así como las medidas cautelares acordadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales. El mismo precepto añade a continuación que estas excepciones a la jurisdicción exclusiva y excluyente lo son “sin perjuicio de la competencia del juez del concurso para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su alzamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso”: esta previsión habilitará al juez del concurso para ordenar la suspensión de medidas cautelares ya decretadas por autoridades judiciales o administrativas, aunque el inciso final del art. 8.4º LC deja claro que aquél en ningún caso podrá ordenar su alzamiento, sino que a tal efecto deberá formular un requerimiento dirigido al órgano que hubiese acordado la medida para que proceda a dejarla sin efecto; más adelante se hará referencia al uso que los juzgados de lo mercantil han hecho de estas facultades y cuál ha sido el cauce instrumental empleado en aquellos casos en los que los requerimientos no han sido atendidos por parte de sus destinatarios.

De acuerdo con el mencionado art. 8.4º LC, únicamente quedan fuera de la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso las medidas cautelares que se adopten en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores y las que se adoptasen en actuaciones arbitrales en las que el concursado sea parte. 

La previsión general del art. 8.4º LC carece de un posterior desarrollo en la  Ley Concursal, por lo que se generan dudas acerca de cómo ensamblar las singularidades del proceso concursal con las especialidades contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la adopción de medidas cautelares. Tampoco se aclara debidamente si el deudor está legitimado para solicitar la adopción de medidas cautelares para asegurar la integridad y/o conservación de su propio patrimonio ni sobre cuál habría de ser el trámite a seguir en tal supuesto.

El art. 17 LC se refiere a la posibilidad de que se adopten medidas cautelares con anterioridad a la declaración de concurso, aunque únicamente se prevé para el supuesto de concurso necesario y a petición de quien se encuentre legitimado para  instar el concurso necesario. Formulada la solicitud, el juez del concurso podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, pronunciándose sobre ellas al admitir a trámite la solicitud de concurso. A continuación, el precepto se remite en cuanto al cauce procedimental que ha de regir su adopción a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que la tramitación habrá de acomodarse a los artículos 730 y siguientes.

En la Ley Rituaria, la tramitación ordinaria de las medidas cautelares exige la previa audiencia del demandado mediante la celebración de una vista que ha de seguir los cauces del juicio verbal. Para aquellos supuestos en los que así se razone, cabe la adopción inaudita parte, cuando se justifique por la existencia de razones de especial urgencia o en caso de que la audiencia del demandado pueda frustrar la eficacia de la medida cautelar.

Normalmente, la pretensión cautelar se formulará bajo la modalidad de contradicción diferida y se decretará sin la previa audiencia del demandado:  téngase en cuenta que el art. 17 LC indica que el juez podrá adoptar la medida cautelar al admitir a trámite la solicitud de concurso necesario y podrá pedir al solicitante que preste fianza para responder de los eventuales daños y perjuicios que las medidas cautelares pudieran producir al deudor si no se declarase el concurso.

En el apartado 3 del art. 17 LC se dispone que “declarado el concurso o desestimada la solicitud, el juez del concurso se pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares”. Por tanto, como contenido indispensable del Auto que resuelve la solicitud de concurso necesario –cfr. art. 20 LC-, habrá de incluirse el correspondiente pronunciamiento, ya de alzamiento, ya de mantenimiento de las medidas cautelares que se acordaron en el Auto de admisión a trámite de la solicitud de concurso.

Se cuestiona si el deudor puede, en la solicitud de concurso voluntario, interesar la adopción de medidas cautelares tendentes a salvaguardar la integridad de su propio patrimonio. Al respecto, se ha entendido que el art. 17 LC sólo permite solicitar estas medidas a quien está legitimado legalmente para instar el concurso necesario, por lo que el juez del concurso no puede acordar medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso si ha sido el propio deudor quien ha promovido esta declaración –cfr. AAP de Madrid nº 38/2015, de 13 de febrero, [JUR 2015/247972]-.

En nuestra opinión, la Ley Concursal no atribuye al deudor legitimación activa para formular una petición de naturaleza cautelar para que ésta sea decretada con carácter previo al auto de declaración de concurso. Sin embargo, sí debe admitirse la posibilidad de decretar medidas encaminadas a asegurar la integridad del patrimonio del deudor, como uno de los pronunciamiento del Auto de declaración de concurso y a instancia del propio deudor. La dicción del art. 21.1.4º LC avala esta interpretación, pues en este precepto se especifica el contenido del auto de declaración de concurso y dispone que en él deberán incluirse, en su caso, los pronunciamientos sobre las medidas cautelares que el juez del concurso considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor, si bien cotado temporalmente hasta la fecha de aceptación del cargo por parte de la administración concursal.

La vaguedad de los términos en que se encuentra redactado el art. 21.1.4º LC permite afirmar que en el auto de declaración de concurso voluntario el juez podrá entender justificadas las medidas interesadas a instancia de parte por el propio deudor, y no sólo las solicitadas por el legitimado para instar el concurso necesario de acuerdo con el artículo 17 LC: nótese que respecto de las que se instaron por este último, el juez del concurso hubo de pronunciarse en el auto de admisión a trámite de la solicitud –art. 17 LC-, a no ser que la solicitud se hubiese presentado por un acreedor y se hubiese fundado en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuosos, o hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, pues en este supuesto el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente –art. 15.1 LC-.

Especialidades del artículo 43 del Real Decreto-Ley nº 8/2020, de 17 de
marzo

Al tenor del artículo 43 del Real Decreto-Ley nº 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, mientras esté vigente el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.

Cabe entender, tal y como se deduce del tenor del artículo 43 del Real Decreto-Ley nº 8/2020, que se atribuye al deudor la facultad de no presentar la solicitud de concurso mientras se prolongue el estado de alarma: lo que se suspende es el deber de solicitar la declaración de concurso en caso de insolvencia actual, tal y como queda configurado en el artículo 5 LC.

La norma se completa con una previsión que impone el bloqueo de las eventuales solicitudes de concurso necesario que pudieran formularse durante los dos meses siguientes a la finalización del estado de alarma, pues durante ese plazo no se admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante el estado de alarma ni las que se presenten durante los mencionados dos meses. Si se hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá éste a trámite, con preferencia, aunque fuera de fecha posterior.

La Disposición Adicional Segunda del Real Decreto nº 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, lleva por rúbrica “Suspensión de plazos procesales” y en el apartado 1 establece lo siguiente:

“Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”.

Por tanto, mientras se prolongue el estado de alarma por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales.

Ahora bien, al tenor del artículo 43 del Real Decreto-Ley nº 8/2020 y normativa concordante aprobada para hacer frente a la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, ha de admitirse la posibilidad de que el deudor inste el concurso voluntario si se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente durante el lapso temporal por el que se prolongue el estado de alarma. El  Juzgado de lo Mercantil al que sea turnada la solicitud de concurso voluntario – cfr. artículo 86 ter, apartado 1, LOPJ- habrá de proceder a dictar Auto de declaración de concurso, ante el riesgo cierto de causación de perjuicios irreparables en supuestos de dilación en la declaración de concurso.

De acuerdo con el apartado 4 de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto nº 463/2020 prevé que “el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”. Los efectos que provoca la declaración de concurso aconsejan no incurrir en demoras excesivas en el dictado del Auto de declaración de concurso voluntario, ni tan sólo durante el período de tiempo por el que se prolongue el estado de alarma.

Suspensión de plazos administrativos durante el estado de alarma

La previsión sobre suspensión de plazos administrativos se contiene en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto nº 463/2020, aunque no se aplica para los procedimientos tributarios, como aclara el apartado 6:

“La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos administrativos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los plazos tributarios, sujetos a normativa especial, ni afectará, en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias”.

El art. 33 RDL nº 8/2020 regula la suspensión de los plazos en el ámbito tributario y, a los efectos que aquí interesan, debe destacarse lo siguiente:

§ En el apartado 1 se establece que los plazos para atender los requerimientos, diligencias de embargo y solicitudes de información con trascendencia tributaria, para formular alegaciones ante actos de apertura de dicho trámite o de audiencia, dictados en procedimientos de aplicación de los tributos, sancionadores o de declaración de nulidad, devolución de ingresos indebidos, rectificación de errores materiales y
de revocación, que no hayan concluido a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, se ampliarán hasta el 30 de abril de 2020.

§ Adicionalmente, en el seno del procedimiento administrativo de apremio, no se procederá a la ejecución de garantías que recaigan sobre bienes inmuebles desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el día 30 de abril de 2020.

§ Conforme al apartado 2, el plazo establecido para atender los requerimientos, diligencias de embargo, solicitudes de información o actos de apertura de trámite de alegaciones o de audiencia que se comuniquen a partir de la entrada en vigor de esta medida se extienden hasta el 20 de mayo de 2020, salvo que el otorgado por la norma general sea mayor, en cuyo caso éste resultará de aplicación.

En realidad, a pesar de que el art. 33 lleva por rúbrica “suspensión de plazos en el ámbito tributario”, lo que supone, en realidad, el empleo de una terminología equívoca, ya que se regulan supuestos de diferimiento de plazos que, en la norma, se asimilan a un supuesto de suspensión. En suma, el cumplimiento de las obligaciones tributarias  queda diferido en los términos expresados en la norma.

Por medio del RDL nº 11/2020, de 31 de marzo, se adoptan medidas urgentes complementarias y, entre ellas, un bloque referente al ámbito tributario, entre las que se encuentra la aplicación de las medidas de suspensión de plazos en el ámbito tributario del art. 33 del RDL nº 8/2020 a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales –v. gr. art 53-.

Articulación de la tutela cautelar en el concurso a la luz de la normativa dictada durante el estado de alarma. 

La normativa a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior nos permite concluir que, mientras se prolonguen los diferimientos que se indican en el art. 33 RDL nº 8/2020, el procedimiento administrativo de apremio que se hallara en trámite no continuará con su tramitación. Como hemos indicado, llegadas las fechas señaladas en el art. 33 RDL nº 8/2020, salvo que los plazos fueran nuevamente flexibilizados, habrá de entenderse que el procedimiento se reanuda en el estado en que se encontraba.

Ello tiene relevancia en caso de que el deudor opte por instar la declaración de concurso voluntario durante la vigencia del estado de alarma. La activación de los diferimientos mencionados hará innecesario el recurso a cualquier tipo de tutela cautelar que pudiera instar el deudor al presentar la solicitud de concurso voluntario, cuyo objeto fuese la paralización provisional de las actuaciones ejecutivas que recaigan sobre bienes y/o derechos integrados en la  masa activa.

Una vez finalizado el estado de alarma, podría ser necesario acudir a la tutela cautelar que ha sido objeto de análisis anteriormente, con el fin de evitar la fragmentación y minoración de la masa activa provocada por la continuación de procedimientos administrativos de ejecución en los términos del art. 55.1.2 LC. Ello exigirá una justificación suficientemente sólida por parte del deudor, con expresión de las razones que hacen imprescindible que la suspensión de las actuaciones ejecutivas que recaen sobre bienes y/o derechos que forman parte de su patrimonio. En todo caso, conviene incidir en que las facultades de autotutela reconocidas a acreedores públicos exigen que el juez del concurso se pronuncie expresamente sobre el carácter no necesario del bien o derecho sobre el que recae el procedimiento administrativo de ejecución. En este sentido, la Sala Especial de Conflictos ha considerado en STS de 22 de diciembre de 2006, [RJ 2007/8690], que las facultades de autotutela reconocidas a los acreedores públicos en el art. 55, apartado 1, párrafo 2º, LC precisan que, una vez declarado el concurso, la Administración Pública se dirija al órgano jurisdiccional [Juzgado de lo Mercantil] a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. En consecuencia, “si la declaración judicial es negativa la Administración recupera en en toda su integridad las facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis
de contravención”.

Por otra parte, debemos examinar si durante la vigencia del estado de alarma el acreedor estaría facultado para solicitar al juez del concurso la adopción de medidas cautelares necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor. Pues bien, el art. 43.1 del Real Decreto-Ley nº 8/2020 establece que, hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, no procederá la admisión a trámite de las solicitudes de concurso necesario que se hubieran presentado durante ese estado o que se presenten durante esos dos meses: en consecuencia, si el acreedor -legitimado para instar el concurso necesario ex art. 3 LC- no puede solicitar la declaración de concurso, tampoco podrá hacer uso de la facultad que le confiere el art. 17 LC para impetrar la tutela cautelar indicada. Así ocurrirá hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma, ya que durante ese lapso temporal se bloquea la posibilidad de solicitar la declaración de concurso necesario del deudor.

Ello no implica que el acreedor no pueda obtener una tutela efectiva de su derecho de crédito. Si bien queda temporalmente limitada la posibilidad legal de interesar el concurso de su deudor, ello no impide que el acreedor pueda ejercitar acciones judiciales frente a aquél y, acumulada o separadamente, ejercitar acciones de responsabilidad frente a los administradores sociales.

Autora: Nuria Fachal, Magistrada especialista en asuntos propios de lo
Mercantil.