El pasado 28 de Enero, en el marco del ciclo de sesiones de M&A, Fide celebró la sesión sobre SPA: Otras obligaciones de hacer y no hacer. Control de concentraciones.
Intervinieron como ponentes: Hildegard Giménez Sánchez, Abogada responsable de Competencia en el área de Regulatorio, Competencia y Medio Ambiente de Legal & Assurance, en Moeve y Sergio Sinovas Caballero, Subdirector de Industria y Energía de la CNMC. Moderó la sesión: Antonio Martínez Sánchez, Socio de Allen & Overy y Director del Departamento de Derecho de la Competencia y Unión Europea en España.
Introducción
La sesión, abordó el papel del control de concentraciones en operaciones de M&A y su interacción con el SPA desde un doble prisma: (i) el administrativo, relativo a autorizaciones ante autoridades y procedimientos, y (ii) el civil, centrado en la negociación entre partes y el diseño contractual.
Se subrayó que el control puede impactar tanto en el calendario de cierre como en la propia estructura de la transacción, imponiendo condiciones y compromisos que inciden en el perímetro y la ejecución. A modo de contexto, se ofreció una panorámica del año 2025, con en torno a unas 115 autorizaciones, 2 autorizaciones en primera fase con compromisos, un número relevante de segundas fases y una prohibición de concentración, siendo este último, un hecho sin precedentes para la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). La dinámica de la sesión fue eminentemente práctica, en formato de preguntas y respuestas a los dos ponentes, cuyas exposiciones y valoraciones fueron de carácter estrictamente personal.
Visión general de la actividad de la CNMC en el año 2025
El año 2025 destacó por un volumen récord de 124 operaciones notificadas (de las cuales, varias se encuentran pendientes de autorización), lo que aumentó considerablemente la carga de trabajo de la CNMC en materia de control de concentraciones.
El año vino marcado por numerosas segundas fases, que habían sido menos frecuentes hasta el momento y que, al exigir la preparación de un pliego de concreción de hechos, requieren un trabajo añadido de volcar la propuesta en dicho documento. Además, la coincidencia de tres OPAs hostiles notificables en segunda fase en 2025, añadió dificultad, primero por la asimetría informativa del adquirente respecto de la “target” y segundo, por la necesidad de coordinación con la CNMV, con el consiguiente impacto en plazos. La más mediática de estas fue BBVA/Sabadell, y las otras dos (Bondalti/Ercros y Esseco/Ercros) fueron sobre la misma “target”. En este contexto, se recordó que las condiciones aplicadas en segunda fase deben ser proporcionales y necesarias, algo difícil de calibrar cuando la información disponible es limitada, como pasa en este tipo de OPAs.
Otro hito, tal y como hemos mencionado previamente, fue la primera prohibición de una operación por la CNMC desde su creación en 2013, decisión particularmente exigente por carecer de precedentes internos y adoptada ante la imposibilidad de encontrar compromisos o condiciones que resolvieran los problemas de competencia detectados. Paradójicamente, el expediente había arrancado como abreviado y requirió una investigación intensiva, con actuaciones in situ (p. ej., visitas a hospitales) para caracterizar adecuadamente los mercados afectados.
Se destacó también la consolidación de las pre-notificaciones como una herramienta clave para las empresas, desmintiendo la percepción de que suponen un obstáculo. Su utilidad reside en varios aspectos: (i) permiten canalizar de forma temprana las cuestiones de mercado, (ii) perfilar el alcance de la operación y (iii) reducir la necesidad de celebrar múltiples reuniones.
Este proceso se desarrolla tras la propuesta que la Dirección de Competencia traslada a la Sala, la cual puede plantear cuestiones adicionales. Dichas cuestiones no se limitan a aspectos de competencia, sino que a menudo abarcan también materias colaterales relevantes para la correcta comprensión de la transacción.
Cómo afronta una compañía el control de concentraciones
Desde la experiencia de Moeve, se enfatizó la “preparación cultural” de los equipos en materia de competencia y los riesgos de una notificación inadecuada. Habitualmente, el departamento de M&A coordina el proyecto, alerta tempranamente a Competencia y se conforman grupos de trabajo funcionales. Las primeras medidas pasan por los NDAs y Clean Team Agreements, para acotar el intercambio de información sensible, a menudo incluso antes de la intervención de asesores externos, cuyo papel es esencial a la hora de canalizar, anonimizar y tratar las informaciones.
En paralelo, se realiza un análisis para determinar si la operación constituye una concentración económica notificable, evaluando la existencia de un cambio de control, el impacto por líneas de actividad, el papel de los distintos socios, etc. Y, en definitiva, la notificabilidad. Con el apoyo de despachos externos, se dimensionan tiempos y riesgos, y se extreman cautelas de gun-jumping, no solo entre firma y cierre, sino desde un momento mucho más preliminar, previo a la firma. Moeve es partidaria de un contacto temprano con la CNMC, incluso previo a la pre-notificación, práctica que ayuda a anticipar las cuestiones de fondo y de forma que podrían preocupar a la autoridad. Se citó como ejemplo la operación C/1463/24 – CEPSA / BALLENOIL, en la que Moeve adquirió el control exclusivo del Grupo Ballenoil.
Se incidió en la importancia de que las empresas contacten con la CNMC antes de que las posibles operaciones trasciendan a la prensa. Este adelanto permite a la autoridad conocer con antelación los asuntos que podrían someterse a su control, facilitando así la preparación, el análisis preliminar y, en definitiva, un desempeño más eficaz de sus funciones.
Notificaciones ad cautelam o consultas formales: determinación de cuotas de mercado y umbral de notificabilidad
Cuando el umbral de cuota de mercado suscita dudas, la recomendación práctica es acudir a mecanismos ad cautelam, siendo esta una vía especialmente ágil y funcional. Además, este cauce ayuda a definir posibles mercados estrechos en los que la foto competitiva pueda resultar controvertida. En paralelo, existe la opción de consulta formal a la Sala (con un plazo indicativo de unos tres meses tras la propuesta de la Dirección de Competencia), si bien la vía ad cautelam aporta rapidez y claridad temprana frente a la consulta, que es un cauce más formal y por ende, más dilatado en el tiempo en lo que a su resolución se refiere.
Por otra parte, se destaca que la aplicación del umbral de cuota de mercado ha permitido a la CNMC analizar numerosas operaciones que no alcanzaban los umbrales de notificación por el criterio de facturación, representando en torno al 50% o 60% del total de las operaciones notificadas en el año 2025.
Lecciones del caso Rheinmetall: información veraz y efectos en autorizaciones
El caso Rheinmetall en la CNMC se caracterizó por su complejidad técnica y por mercados no intuitivos (entre otros, el tratamiento de autoconsumos), con un contencioso posterior en el que un tercero, cliente de las partes involucradas en la operación, alegó la existencia de mercados y clientela más allá del autoconsumo y que no habían sido incluidos en la notificación. La investigación puso de relieve clientes externos no marginales que no estaban reflejados en el formulario de notificación ni en posteriores requerimientos, generando una situación de autorización basada en información engañosa, supuesto no regulado expresamente por la ley.
La CNMC sancionó la ocultación de información durante la investigación, por una parte, y la información engañosa al amparo del artículo 39 de la Ley 15/2007, por otra. Para ello, elaboró un contrafactual con el objetivo de determinar qué hubiera ocurrido con información completa y veraz desde el inicio y, por otro lado, en vía contenciosa, planteó la lesividad y la nulidad de la resolución originaria ante la Audiencia Nacional.
En definitiva, el caso pone de manifiesto que cualquier duda sobre la existencia de mercados, clientes o actividades relevantes debe comunicarse desde el inicio, pues una notificación incompleta o equívoca puede desencadenar investigaciones adicionales, sanciones y la eventual anulabilidad de la decisión.
Cautelas de cara a las operaciones de m&a en materia de competencia
Desde la perspectiva de Moeve, se señaló que, incluso cuando las transacciones no implican a competidores, cuando esto sí ocurre, las cautelas resultan esenciales. Para ello, la due diligence recaba información clave, y la creación de clean teams se hace imprescindible, especialmente si se plantea una NBO. Es crucial explicar internamente que la autorización de competencia no equivale al cierre, para continuar con las precauciones durante el interim period. Los acuerdos de clean team deben precisar la información sensible, los canales de intercambio, la segregación documental por niveles de sensibilidad, los mecanismos de trazabilidad de accesos/descargas, y el listado nominal y funcional de las personas autorizadas.
La selección de personas para el clean team es delicada: deben excluirse perfiles implicados en la operativa diaria o actividad comercial del negocio involucrado en la operación (como por ej. decisiones sobre pricing) y, en fases iniciales, se recomienda priorizar la participación de abogados o asesores externos, equipo legal interno y perfiles financieros.
Del mismo modo, cuando una operación no sigue adelante (una situación frecuente dado el elevado número de transacciones que se negocian y no llegan a cierre) resulta esencial dejar perfectamente documentado el desmantelamiento de los clean teams, el cierre ordenado de las VDRs y el cumplimiento de las obligaciones previstas en los NDAs. Este proceso debe asegurar la devolución o destrucción de la información sensible, la trazabilidad de los accesos durante la fase de análisis y la confirmación formal de que no persiste ningún uso indebido posterior, garantizando así que la retirada de la operación no compromete la confidencialidad ni genera riesgos desde la perspectiva de competencia.
En cuanto a la gestión de tiempos y protección del análisis interno, para el negocio la principal inquietud suele ser el impacto temporal y la incertidumbre desde que se pactan condiciones suspensivas hasta la autorización. El apoyo de despachos externos es clave por el privilegio que ampara sus informes; a diferencia de los abogados internos, esa cobertura facilita proteger el análisis sensible sobre riesgos, plazos y estrategias.
Gun jumping, restricciones accesorias y call-in powers
- Se abordaron también otros aspectos del control de concentraciones en España, incluyendo el tratamiento de las notificaciones tardías y el gun jumping, los programas de compliance como herramienta de mitigación de riesgos, y la posición de la CNMC respecto a los mecanismos de reenvío y los call-in powers:
- Detección y tratamiento del gun jumping: La CNMC detecta casos de oficio o a instancia de las propias empresas. En ambos supuestos, se requiere la notificación y se inicia expediente sancionador. Las sanciones cuentan con reducciones significativas cuando existe reconocimiento, colaboración y conformidad.
- Programas de compliance y restricciones accesorias: En operaciones con riesgo de colusión (como el expediente C/1586/25 –RIBALTA PUJOL/FIASA/CALAF GRUP/GRUPO PUJOL/FORMIGONS.CAT JV), la CNMC valora los compromisos de compliance como herramienta conductual de mitigación. Para aligerar la carga administrativa, la CNMC ha dejado de analizar sistemáticamente las restricciones accesorias, incorporando cláusulas de autoevaluación en los expedientes.
- Reenvíos y call-in powers: España es uno de los Estados miembros más activos en el uso de reenvíos, aunque la Comisión Europea no siempre los acepta. Respecto a los call-in powers (atracción de operaciones sin umbral de notificación), la CNMC no tiene interés en sumarse a esta tendencia, máxime tras la sentencia del TJUE sobre el caso Illumina/GRAIL, que criticó una interpretación expansiva del artículo 22 del Reglamento de Concentraciones de la UE.
Claves del SPA: cláusulas, cooperación y remedies
En la negociación del SPA son imprescindibles: (i) la condición suspensiva hasta la autorización y que ambas partes comprendan su alcance, (ii) una obligación de cooperación clara entre partes en los procesos de autorización; y (iii) un régimen detallado para evitar cualquier ejecución anticipada. Es aconsejable fijar un plazo realista que evite incumplimientos y no sitúe a la autoridad bajo presión.
Debe valorarse ex ante si el comprador está dispuesto a aceptar remedies previsibles a la luz de la pre-notificación/notificación. Como apuntó la ponente, el comprador puede optar por una cláusula que excluya la aceptación de cualquier compromiso, o por fórmulas intermedias que permitan valorar ciertas desinversiones hasta un cap concreto, o a llevar a cabo sus best efforts, orientado a desplegar diligentemente las actuaciones necesarias para obtener la autorización. En la perspectiva del vendedor, este puede tener interés en optar por una hell or high water clause, mediante la cual el comprador asumiría así todas las obligaciones necesarias para la obtención de la autorización de competencia.
La elección entre estas alternativas depende del riesgo real de competencia identificado; de hecho, en el caso Curium/IRAB, ya mencionado, la CNMC consideró que no existían remedies realistas, lo que evidencia que el alcance de los riesgos que el comprador esté dispuesto a asumir puede determinar que la operación llegue o no a buen fin. Por ello, este análisis debe integrarse cuidadosamente en la preparación del SPA.
Conclusiones operativas
La práctica reciente confirma que el éxito regulatorio en M&A se apoya en un triángulo de disciplina: una preparación temprana y realista (mapeo de mercados, diseño de clean teams y estrategia de pre-notificación), una relación fluida y temprana con la CNMC (especialmente útil vía ad cautelam ante dudas de cuota y definición de mercado), y una arquitectura contractual del SPA que anticipe plazos, cooperación y remedies, con estrictas cautelas de gun-jumping. Todo ello, sobre la base innegociable de la veracidad y completitud de la información suministrada a la autoridad: cualquier desviación erosiona la confianza, complica la defensa y puede comprometer, ex post, la validez de una autorización.
Alejandro Muzas
A&O Shearman
Luna Caballero
Moeve
