El pasado 28 de noviembre se celebró la tercera y última sesión del ciclo dedicado al nuevo régimen de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. La sesión se tituló: “Aspectos internacionales, intra- y extraeuropeos de las modificaciones estructurales”. Tras la primera dedicada a los principales aspectos comunes, y una segunda centrada en los aspectos especiales, con alusiones a las operaciones de transformación, fusión y escisión, se antojaba necesario realizar una sesión adicional que tratase directamente el elemento internacional en las modificaciones estructurales.
El ponente fue Francisco José Garcimartín Alférez, Catedrático de Derecho Internacional Privado por la Universidad Autónoma de Madrid, Consultor de Linklaters y Consejero Académico de Fide. Moderó la sesión Enrique Piñel López, Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación, adscrito a la Sección de lo Mercantil y Vicepresidente de la Sección de Derecho Financiero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
En primer lugar, el ponente puso de relieve que el Real Decreto-Ley de 28 de junio de 2023 (en adelante, “Nueva LME”) va más allá de lo estrictamente necesario que imponía la Directiva (UE) 2019/2121 (en adelante, “La Directiva”) en los siguientes puntos:
- Operaciones reguladas. La Directiva sólo se ocupa de las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas en favor de sociedades de nueva creación, no de las ya existentes. Como se explica en su Considerando 8º, estas operaciones requieren la intervención de las autoridades competentes de varios Estados miembros y conllevan riesgos adicionales de elusión de las normas de la Unión y nacionales en relación, por ejemplo, con los aspectos laborales y de participación de los trabajadores. La Nueva LME, sin embargo, también contempla las escisiones con sociedades beneficiarias ya existentes, lo que se aprecia en su art. 112, y las cesiones globales.
- Aspectos territoriales. El ámbito de aplicación de la Directiva sólo alcanza las operaciones dentro del Espacio Económico Europeo, mientras que el art. 121 Nueva LME también incluye las modificaciones estructurales extraeuropeas.
Siguiendo con más novedades dignas de mención, el ponente señaló que la Nueva LME ha modificado la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) en lo referido a la Sociedad Anónima Europea (en adelante, “SAE”). Así, la Disposición Final Tercera, en su apartado 5º, modifica el art. 461 LSC para sustituir las referencias al derecho de separación que tienen los accionistas que voten en contra del acuerdo del cambio de domicilio de la SAE por el derecho de enajenación que regula la Nueva LME.
Otras alusiones que se reemplazan son las relativas al derecho de oposición de los acreedores que realizaba el art. 462 LSC por la petición de garantías que ahora contiene la Nueva LME. No obstante, se han mantenido otros preceptos como el art. 468 y el art. 473 LSC, que siguen refiriéndose respectivamente al derecho de separación de los accionistas que voten en contra de los acuerdos de fusión que impliquen la constitución de una SAE domiciliada en otro Estado miembro, así como a la protección de los acreedores en casos de constitución por holding, respectivamente. Aunque se mantienen las denominaciones, podría resolverse el desajuste por vía interpretativa.
Por otro lado, el art. 82 Nueva LME contiene el principio de aplicación distributiva. Cuando se produce una modificación estructural transfronteriza intra o extraeuropea, por definición hay al menos dos leyes involucradas: la de origen y la de acogida. La regla que contiene el art. 82 Nueva LME determina que deben tenerse en cuenta las respectivas leyes societarias y aplicar cada una a lo que corresponda. Así, si de una fusión por absorción se tratase, regiría la ley de la sociedad absorbente para todo lo relacionado con dicha sociedad y para la tutela de sus socios y acreedores, y la ley de la sociedad absorbida en lo que se refiere a los suyos. Esto se reitera, por ejemplo, en el art. 115 Nueva LME, en la sección de cesiones globales de activo y pasivo.
Un reflejo importante del principio de aplicación distributiva se observa en el art. 70 Nueva LME, relativo a las escisiones, y que impone la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias de las deudas no vencidas y nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión. Es decir, si una sociedad española se escinde a favor de una sociedad alemana, la protección de los acreedores de la sociedad española está respaldada por el art. 70 Nueva LME, pudiendo exigir responsabilidad a la sociedad alemana hasta el importe de su patrimonio neto. Sin embargo, esto no sucedería al revés: el grado de protección de los acreedores de la sociedad alemana dependería de su ley.
Una vez abordadas las cuestiones más generales, el ponente desarrolló algunos aspectos particulares.
En primer lugar, el informe del órgano de administración en las operaciones transfronterizas, regulado en el art. 5 Nueva LME, es similar al que debe elaborarse en las internas, con la salvedad de que la puesta a disposición del informe debe llevarse a cabo al menos con seis semanas de antelación en las transfronterizas, en vez de las cuatro que se establece para las internas.
En segundo lugar, y relativo a la competencia judicial, tanto la Directiva en su art. 86 decies como la Nueva LME en su art. 12 reconocen, en algunos supuestos, el derecho de los socios que voten en contra del proyecto a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas a cambio de una compensación en efectivo adecuada. Pues bien, esta compensación puede ser impugnada judicialmente, y el art. 86 decies de la Directiva (en su apartado 5º) otorga competencia exclusiva a los tribunales del Estado miembro de origen. El art. 12.4 Nueva LME recoge esta regla y establece que será competente el Juzgado de lo Mercantil del domicilio de la sociedad o, en su caso, el tribunal arbitral estatutariamente previsto.
Esto arroja varios interrogantes, como si la Nueva LME se refiere a arbitrajes en España o también en el extranjero, ¿sería compatible con la exclusividad de los tribunales españoles que un socio de una sociedad limitada española que quisiera impugnar la compensación tuviera que acudir a un arbitraje a Londres, si así se dispusiese en sus estatutos sociales?
Un tercer punto digno de mención afecta a la tutela de los acreedores y la competencia judicial. El art. 86 undecies de la Directiva dispone que para los supuestos de transformaciones transfronterizas habrá una suerte de perpetuatio iurisdictionis durante dos años contados a partir de la fecha en que la transformación haya surtido efecto, lo que se incorpora en el art. 99 Nueva LME. Pero no se establece lo mismo para las fusiones o escisiones, aunque el resultado sea muy parecido. La razón podría ser que esa específica protección de los acreedores en las transformaciones es, en el fondo, una suerte de regla de prevención del fraude para evitar que las sociedades abandonen el país con el objetivo de encarecer las eventuales reclamaciones de los acreedores, algo más difícil de imaginar en las operaciones de fusión y escisión.
Por último, el art. 89 Nueva LME prevé, como ya hacía la Directiva, una publicidad registral mínima para modificaciones estructurales transfronterizas, aunque el proyecto y los avisos se publiquen en la web de la sociedad y en el BORME, lo que trata de proteger a trabajadores y acreedores. De hecho, la publicidad registral mínima será necesaria “en todo caso”, incluyendo los supuestos de junta universal y de fusiones simplificadas de los art. 53 y siguientes de la Nueva LME. Por tanto, el régimen es más estricto para las operaciones transfronterizas que para las internas.
Una vez finalizada la ponencia, tuvo lugar un interesantísimo coloquio en el que destacaron especialmente dos temas:
- Necesidad de presentar un balance auditado con un máximo de seis meses de antigüedad. Esta obligación se recoge en el art. 20 Nueva LME para las transformaciones internas, pero los asistentes cuestionaron la pertinencia para las transfronterizas y extraeuropeas, puesto que demoraría el calendario de la operación. En contra de dicha necesidad cabría argumentar que puede ser un obstáculo injustificado a la libertad de establecimiento que promulga el art. 83.2 Nueva LME, sobre todo teniendo en cuenta que en las transformaciones no hay cambio de estructura patrimonial.
- Derecho de enajenación. Como dispone el art. 12 Nueva LME, la compensación en efectivo fijada en el correspondiente proyecto se abonará dentro del plazo de dos meses a contar desde la fecha en que surta efecto la modificación. Una cuestión muy relevante es cuándo deja de ser socio la persona que se separa. En la práctica, si deja de ser socio en el momento inmediatamente anterior surgiría un derecho de crédito frente a la sociedad, sin participar en el canje. Sin embargo, si sigue siendo socio tendría que acudir al canje, se le darían acciones de la sociedad absorbente y luego se recomprarían o se reduciría capital. La Directiva sigue el modelo austriaco, que se decanta por la segunda tesis para evitar problemas si la operación finalmente no pudiera llevarse a cabo.
El debate puso el broche al ciclo de sesiones dedicado al nuevo régimen de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Resumen elaborado por Álvaro Ballesteros González
