El pasado 28 de septiembre Fide celebró el congreso Ultimas resoluciones judiciales en materia de Reestructuraciones, bajo la dirección académica de Cristina Jiménez Savurido, Presidente de Fide.

Recogemos a continuación las principales cuestiones que se debatieron durante el congreso. En estas conversaciones participaron más de cien profesionales y expertos del mundo legal, financiero y económico, así como del mundo de la judicatura y magistratura, acompañados también por grandes firmas y despachos de abogados.

Algunas de las conclusiones pueden resultar obvias tras la lectura de las diferentes resoluciones que se han ido conociendo en estos últimos meses, pero otras no lo son tanto. Plantean una reflexión acerca de si el modelo reflejado en el texto legal se corresponde con el que está resultando de la practica judicial y extrajudicial que conocemos o es preciso algún ajuste en el texto legal. También se proponen algunas soluciones interpretativas interesantes.

MESA 1: Lecciones aprendidas del Caso Celsa, cuestiones económicas y procesales

• La reestructuración de Celsa ha supuesto un punto de inflexión en materia de reestructuraciones e insolvencias a nivel internacional, y ha puesto de manifiesto las bondades y posibilidades de los instrumentos de reestructuración recogidos por el legislador español.

• Como consecuencia de la sentencia que homologa el plan de reestructuración de Celsa se percibe un panorama de optimismo para los deudores e inversores con la trasposición de la Directiva[1], que ha dado lugar a un derecho de la insolvencia moderno y comparable con el de otras jurisdicciones de nuestro entorno.

• Asimismo, la posibilidad de arrastrar a los disidentes, en el contexto de una reestructuración, podría anticipar un descenso de la beligerancia y un aumento en las posibilidades de consenso entre todos los intervinientes. En particular, la homologación del plan en contra de la voluntad manifiesta de los socios y del consejo de administración es un eficaz aviso para alcanzar en el futuro planes consensuales, que es lo que busca el nuevo marco normativo.

• También se destaca la importancia del juez y de los mecanismos procesales de que dispone, así como del experto designado, para suplir la falta de colaboración del deudor, especialmente por lo que concierne a proveer la información necesaria para la elaboración del plan y las consecuencias que pudieran derivarse de no colaborar.

• Por último, en el seno de los planes de reestructuración serán de vital importancia las valoraciones financieras que se realicen de la sociedad, para lo cual se prevé un escenario de contradicción entre los diferentes informes de valoración que se presenten, donde en todos ellos deberá gobernar el principio de razonabilidad. En última instancia, la decisión del juez sobre donde rompe el valor de la compañía en los planes no consensuales es la garantía principal de la imparcialidad del proceso. De ahí la importancia de asegurar una sólida formación económico-financiera de nuestros jueces y el máximo rigor de los profesionales que participan en el proceso y de los informes que se incorporan al mismo.

MESA 2: Cuestiones societarias. Implementación del plan. Posición del deudor.

• Colisión entre derecho concursal y derecho societario. Se alcanza la conclusión de que en la sentencia está bien aplicado el régimen vigente en cuanto a la conjugación de ambos sectores del ordenamiento y se indica que habrá de respetarse el derecho societario, pero siempre que este no impida los objetivos del derecho preconcursal.

• Sobre las cláusulas de implementación alternativa. Concluimos que, si la discrecionalidad se aplica más allá de elementos no determinados o determinables, sería necesaria una nueva homologación.

• Responsabilidad del administrador. Se destacó que el acierto del cese del administrador en la sentencia, para garantizar el éxito de la ejecución del plan. Las circunstancias del caso aconsejaban esta decisión, que en otros casos podrían permitir dar una oportunidad de cumplimiento voluntario por el deudor.

• Fases a nivel de gestión que debe tener el PdR. Se destaca la figura del experto en reestructuraciones como un elemento para mantener el valor, no generarlo. El periodo de transición resulta decisivo. La planificación de este periodo y su adecuada ejecución resultará determinante.

• Artículo 650.3 TRLC: ejecución de medidas operativas, jurisdicción competente. El legislador aclara que los conflictos derivados de las medidas operativas, en particular los conflictos laborales, en virtud de este artículo, tendrán que ser resueltos por la jurisdicción laboral.

• Problemas operativos en la implementación del PdR. De forma genérica se mencionan a trabajadores, clientes y proveedores. Abordar este periodo con profesionalidad favorecerá el éxito del plan de viabilidad y del plan.

MESA 3: Negociación del plan de reestructuración. Sustitución del experto y planes competidores.

• En relación con el principio de la mayoría en sede de planes de reestructuración surgen posiciones y opiniones contrapuestas. La interpretación jurisprudencial de la formación de clases (sentencia 179/2023, caso Xeldist) permite una construcción flexible que abre la puerta a que una minoría de acreedores -en términos absolutos- impongan el plan al resto de acreedores disidentes.
• Entiende parte de la doctrina que esto es perfectamente posible mientras se respeten el resto de los principios de la reestructuración (equidad, regla de la prioridad absoluta…).
• Esta aprobación por un porcentaje pequeño del pasivo no rompe el principio de la mayoría, sino que, actualmente, este principio no recae en los acreedores, sino en las clases de créditos (créditos reunidos atendiendo a un interés común).
• La norma no impone la obligación de negociar, aunque la voluntad de la norma y su propia redacción induce a pensar que la negociación se constituye como el paso previo a la aprobación.

• No obstante, la propia dinámica de arrastres coloca a las partes en una situación de necesidad de (i) anticipación y (ii) negociación. Tanto por parte de los acreedores como de los deudores se está generando una sensación de “miedo al arrastre”. Esto, combinado con la probabilidad de insolvencia, debería llevarnos a un marco en el que la anticipación sea la clave para reestructurar empresas viables.

• A pesar de lo anterior, la propia configuración de la norma permite la presentación de planes no consensuales (y no negociados) que pueden prosperar, pero están sometidos a contradicción ya sea previa o en sede de impugnaciones.
• Existe una gran diferencia entre las grandes reestructuraciones y las que se están produciendo en el middle market. Por el propio trasfondo de las compañías y la sofisticación de los asesores, veremos que los planes más hostiles y arriesgados no los encontraremos en las grandes reestructuraciones, que seguirán esquemas más tradicionales y muy consensuados con los principales acreedores (Ej: Telepizza, Pronovias…).
• Existe una gran diferencia entre las grandes reestructuraciones y las que se están produciendo en el middle market. Por el propio trasfondo de las compañías y la sofisticación de los asesores, veremos que los planes más hostiles y arriesgados no los encontraremos en las grandes reestructuraciones, que seguirán esquemas más tradicionales y muy consensuados con los principales acreedores (Ej: Telepizza, Pronovias…).
• Los planes competidores también generan opiniones contrarias en el sector. El hecho de que la ley no los regule expresamente (de forma intencionada –se denegó la enmienda al respecto–) se interpreta de diferentes maneras: (i) hay quienes opinan que se trata de una laguna consciente a efectos de que los jueces puedan interpretar la norma y colmarla; y (ii) quienes consideran que no se regularon expresamente porque no se quería introducir esta figura en nuestro Derecho mientras no se tuviese cierta experiencia en el nuevo modelo normativo.
• En todo caso, si se admitiese la posibilidad de planes competidores, habría que definir algunas cuestiones: (i) el procedimiento –principalmente se habla de la posibilidad de que se tramiten acordando la litispendencia, la acumulación y esta solo en el marco de la contradicción previa–; y (ii) las características de los planes competidores que podrán tramitarse –si debe haber o no coincidencia de créditos y perímetro de afectación–.
• Aquí se revela nuevamente decisiva la responsabilidad de los jueces de analizar con el máximo rigor el cumplimiento de los requisitos de homologabilidad de los planes de reestructuración presentados.
• Sobre la posibilidad de reforma de la ley, la mayoría de los ponentes coinciden en que es prematura una reforma, parece preferible conceder margen a los tribunales para ir interpretando la norma. Si bien, se echa en falta el acceso al Tribunal Supremo para poder sentar jurisprudencia.

A pesar de lo anterior, se plantean algunas propuestas de reforma especialmente encaminadas a reforzar la posición de los acreedores disidentes cuando estos representan una mayoría en términos absolutos del pasivo.

MESA 4: Formación de clases, trato paritario y grupos internacionales.

• Las dudas prácticas que genera el actual TRLC en materia de planes de reestructuración deben ser resueltas bajo el principio de interpretación flexible pero prudente conforme con la Directiva de Insolvencias
• Es necesario que la formación de clases se lleve a cabo atendiendo a criterios objetivos basados en los intereses comunes de los acreedores. Además, es necesario que las clases atiendan a los rangos concursales (y además atendiendo al orden de pago en liquidación), por lo que se excluye la posibilidad de que existan clases “multi-rango”.
• Existen diferentes posturas sobre la posibilidad de crear sub-divisiones o sub-clases dentro de un mismo rango concursal. El problema resulta, pues, del modo en que se llevaría a cabo el cómputo de las mayorías en tales supuestos.
• El criterio que debe presidir la formación de clases es la existencia de razones suficientes que las justifiquen basándose en elementos objetivos y estratégicos.
• Por lo general, y salvo casos muy señalados, la práctica está demostrando que se está haciendo un uso responsable de la formación de clases.
• Hay discrepancia en la interpretación del artículo 652.2 TRLC respecto de la formación de clases cuando existan garantías intragrupo.
• Dentro de un mismo rango concursal, los acreedores que integran clases que pertenecen a un mismo rango concursal deben recibir un trato económicamente equivalente (en casos de arrastre de clases), aunque cabe que dicho tratamiento sea legalmente distinto, esto es, pueden recibir instrumentos con distintas características siempre que su valor neto presente sea equivalente.
• Los jueces españoles tienen competencia sobre sociedades con COMI fuera de España bajo determinadas condiciones. Debe ser un procedimiento reservado, y esto en aras de evitar la aplicación del Reglamento de Insolvencias, que excluiría la competencia de los jueces españoles. Si se trata de un procedimiento reservado, no aplica el Reglamento de Insolvencias.
• Por lo general, la norma concursal actual se valora de manera positiva. No obstante, es necesario hacer un uso correcto y responsable de la misma para que surtan los efectos deseados con una visión amplia y flexible ajustadas a las circunstancias de cada supuesto

Ponentes y moderadores

Intervinieron a lo largo del congreso profesionales que habitualmente participan en Fide y que desarrollan su actividad profesional en el ámbito de los despachos de abogados, consultoras, entidades financieras, fondos de inversión y judicatura.

• Agustí Bou, Of Counsel de BDO – Responsable del área de Reestructuraciones e Insolvencias en Barcelona
• Cruz Amado, Directora responsable Reestructuring and Insolvency de Deloitte Legal
• Leandro Blanco García-Lomas, Magistrado de lo Mercantil nº3 de Murcia
• Pedro De Rojas, Socio de la práctica de Banking de Latham & Watkins.
• Vicente Estrada, Socio de Despacho V. Estrada, S.L.
• Olga Forner, Socia de Marimón
• Francisco Garcimartín, Catedrático de Derecho internacional privado, Universidad Autónoma de Madrid. Consultor de Linklaters. Consejero Académico de Fide.
• Mar Hernández, Magistrado de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria.
• Iván Heredia, Profesor Titular de Derecho internacional privado (UAM) y Asociado en Garrigues
• Cristina Jiménez Savurido, Presidente de Fide, magistrada en excedencia.
• Javier Juste, Consejero del Área Mercantil de Cuatrecasas. Catedrático de Derecho Mercantil.
• Alvaro Lobato, Magistrado de lo Mercantil nº2 de Barcelona
• Manuel Martinez Fidalgo, Managing Director en Houlihan Lokey
• Rodrigo Olivares, Of Counsel en Kepler-Karst Law Firm. Catedrático de Derecho Bancario y Financiero de la Universidad Queen Mary de Londres
• Luis Sanchez Velo, Director Área de Reestructuraciones en la Asesoría Jurídica de Banco Santander
• Ignacio Sancho Gargallo, Magistrado del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil.
• Adrián Thery Martí, Socio de Garrigues. Director del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Madrid.
• Pere Vilella, Economista de FTI Consulting.
• Fedra Valencia, Socia de Cuatrecasas
• Borja Villena, Magistrado de la Sección Mercantil número 28 de la Audiencia Provincial de Madrid
• Javier Yáñez Evangelista, Socio de Uría Menéndez Abogados

Fide agradece a ponentes, moderadores y asistentes su participación en este Congreso

[1] Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)