El pasado 21 de enero Fide celebró la sesión «Práctica reciente en la terminación convencional» en el marco de su Foro «Derecho y economía de la competencia«. Intervinieron como ponentes: Begoña Barrantes, Senior Counsel del Departamento de Derecho de la Competencia de Clifford Chance, Carolina Fernández Bustillo, Abogado. Profesora asociada del grado de derecho del IE, del LLM y del master de derecho europeo de la Carlos III y Elena Santiago Rodríguez, Subdirectora Adjunta- S.Servicios- Dirección de Competencia en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Moderó la sesión Antonio Guerra Fernández, Abogado Socio de Uría Menéndez. Consejero Académico de Fide y codirector del Foro.
La sesión abordó la figura de la terminación convencional como mecanismo de resolución de expedientes sancionadores en derecho de la competencia, tanto a nivel nacional como europeo, analizando su aplicación práctica, los incentivos de las partes involucradas y el contexto jurídico y político que influye en su uso.
A lo largo de la sesión se defendió la importancia de la terminación convencional como instrumento de consecución efectiva de los objetivos de defensa de la competencia. Se subrayó que cuanto antes se plantee esta vía en el procedimiento, mayores son las ganancias de eficiencia para todas las partes afectadas. No obstante, se enfatizó que la terminación convencional no siempre constituye la estrategia más acertada desde la perspectiva empresarial, ya que la decisión de proponer compromisos requiere una valoración integral de múltiples factores, incluyendo los incentivos de las autoridades, el contexto jurídico-político, las particularidades de cada empresa y las características del procedimiento.
En primer lugar, se destacó la importancia de este mecanismo desde la perspectiva de las autoridades de competencia. La terminación convencional permite gestionar los recursos públicos de forma más eficiente al acortar los plazos de instrucción y, además, posibilita la obtención de compromisos que restauran la competencia en el mercado de manera inmediata, lo cual puede resultar más valioso que una sanción económica impuesta años después. También permite a las autoridades sortear la incertidumbre que plantean teorías del daño novedosas o casos con dificultades probatorias, llegando a soluciones efectivas sin tener que obtener una declaración formal de infracción.
En segundo lugar, se comentó el impacto que tuvo la publicación de la Comunicación sobre terminación convencional de la CNMC, destacando que, durante la vigencia de la Ley de Defensa de la competencia de 1989, únicamente tres expedientes habían concluido mediante este mecanismo. En cambio, tan solo en el año de publicación de la Comunicación —2011—, dicha cifra ascendió a ocho.
Asimismo, se repasaron diversos casos de terminación convencional resueltos tanto por la CNMC como por la Comisión Europea, destacándose la heterogeneidad existente entre ellos: los supuestos analizados abarcaron asuntos relacionados con prácticas colusorias, abusos de posición dominante y restricciones verticales, entre otros. Los compromisos adoptados en estos casos presentaron igualmente una gran variedad, incluyendo modificaciones contractuales, cambios en políticas comerciales y de precios o incluso indemnizaciones y compensaciones económicas en algunos supuestos específicos.
En cuanto a las diferencias entre los casos de la CNMC y los de la Comisión Europea, se señaló que entre los años 2006 y 2015, el 58 % de las terminaciones convencionales en España se refirieron a posibles acuerdos anticompetitivos y únicamente el 18 % a abusos de posición dominante, mientras que en el ámbito de la Comisión Europea la mayoría de las terminaciones convencionales correspondieron a supuestos de abuso.
En tercer lugar, se identificaron diversos factores críticos que deben evaluarse al considerar una terminación convencional: la reputación corporativa, los recursos económicos para sostener una defensa prolongada, la solidez probatoria del expediente, la consolidación de la teoría del daño y el contexto regulatorio y político. El caso Coca Cola se presentó como ejemplo paradigmático de una estrategia exitosa de terminación convencional, en la que la reputación corporativa fue un factor determinante en la toma de la decisión de la empresa de acuerda a la terminación convencional y en la que se pudo obtener un resultado beneficioso para todas las partes, gracias a un entendimiento constructivo entre la empresa y la autoridad de competencia.
Otro de los debates de la sesión giró en torno a la tensión existente entre, por un lado, la necesidad de hacer la figura de la terminación convencional más predecible para las empresas y, por otro lado, la conveniencia de preservar la flexibilidad de la autoridad para valorar cada caso según sus particularidades. Se defendió que mayor predictibilidad reduciría la incertidumbre y evitaría propuestas sin perspectivas reales de éxito, pero también se argumentó que la heterogeneidad de conductas y sectores hace necesaria la valoración individualizada, recordándose que se trata de una facultad de la autoridad y no de un derecho de las empresas. En este sentido, se debatió también sobre el grado de discrecionalidad de la autoridad al aceptar propuestas de terminación convencional, cuestionándose si debería existir mayor claridad sobre los criterios que guían el ejercicio de esta facultad y en qué medida las empresas deberían poder anticipar razonablemente la receptividad de la autoridad a este tipo de propuestas.
Además, en relación con este debate sobre discrecionalidad, se planteó la cuestión de si el fomento de las reclamaciones de daños y perjuicios debería ser un factor a considerar por la autoridad de competencia a la hora de decidir la admisión de la terminación convencional. Se argumentó que, dado que las terminaciones convencionales no contienen declaración formal de infracción, podrían dificultar el ejercicio posterior de acciones de daños por parte de terceros perjudicados (private enforcement), lo que plantea la pregunta de si la autoridad debería ponderar el interés público en facilitar dichas reclamaciones frente a los beneficios de eficiencia y restauración inmediata de la competencia que ofrece este mecanismo.
Por último, se identificaron dos factores regulatorios que podrían impactar significativamente en el uso de esta figura en los próximos años. Por un lado, la propuesta de nuevas directrices sobre el artículo 102 del TFUE, que rebaja el estándar probatorio para declarar abusos de posición dominante, podría reducir los incentivos de las autoridades para aceptar compromisos, al facilitarse la obtención de declaraciones formales de infracción y sanciones. Por otro lado, se señaló que se ha producido un incremento notable de terminaciones convencionales en asuntos relativos al artículo 102 del TFUE que son anteriores a la entrada en vigor de la DMA, y que esta nueva legislación ex-ante reducirá las oportunidades de recurrir a la terminación convencional en asuntos digitales cubiertos por su ámbito de aplicación. Sin embargo, podrían abrirse nuevas posibilidades en áreas tecnológicas emergentes no reguladas expresamente, como la inteligencia artificial generativa, donde la incertidumbre jurídica podría favorecer los enfoques basados en compromisos.
Resumen elaborado para Fide por Martín Blokelmann, Graduado, Uría Menéndez.
