El pasado 11 de junio de 2025, Fide celebró la sesión “El análisis de la corrupción en el arbitraje internacional”, en el marco del Foro de Arbitraje y Litigación Internacional. Contamos con María José Menéndez, Árbitro independiente y antigua Socia de Ashurst, como ponente en la sesión que fue moderada por Ignacio Díez-Picazo, Catedrático de Derecho Procesal, of counsel de Garrigues, Consejero académico de Fide y co-director del Foro.
Maria José Menéndez, cuya ponencia es resumen de su trabajo publicado en el Anuario de Arbitraje 2025 (Editorial Civitas), inició su intervención mencionando que el propósito principal de su exposición era aportar una panorámica general de la problemática que se presenta cuando surgen cuestiones de corrupción en un caso concreto teniendo en cuenta la perspectiva del árbitro enfrentado a esa situación.
Tomó como punto de partida el caso P&ID c. Nigeria (“Caso Nigeria”), el cual salió a colación en partes posteriores de la exposición. En el procedimiento de anulación del laudo dictado en el Caso Nigeria, laudo que había sido favorable a P&ID, la sentencia dictada por un juez de Inglaterra en octubre de 2023 analizó la validez del procedimiento arbitral. Este caso es relevante porque el juez anuló el laudo por motivos de corrupción, aunque en él surgieron también cuestiones de document production y representación legal. El juez de este caso solicitó que la comunidad arbitral reflexionara sobre las cuestiones de corrupción, dado que es difícil hallar justicia en un caso en el que P&ID invirtió 40 millones de USD y obtuvo un laudo que le otorgaba el derecho a percibir 6.700 millones de USD, con grave perjuicio para el Estado nigeriano (el cual, además de padecer los efectos de actos corruptos, no había gozado de una adecuada representación legal en el procedimiento arbitral).
Con esto en mente, la ponente comenzó su exposición.
¿Qué es corrupción?
La ponente comenzó por delimitar el alcance del término “corrupción” a efectos de su análisis. En el arbitraje internacional la corrupción puede presentarse de diferentes maneras. En el arbitraje comercial, se suele presentar mediante contratos que encubren pagos corruptos o bien contratos obtenidos por medio de actos corruptos. Por otra parte, en el arbitraje de inversión, el inversor puede lograr su inversión en el país mediante actos corruptos o también puede suceder que el inversor se niegue a realizar pagos corruptos y, como consecuencia, el Estado anfitrión le expropie su inversión (o, en general, no le dispense un trato justo y equitativo). En ocasiones, se ha tratado como “corrupción” otras figuras como : (i) laudos completamente falsos elaborados por una de las partes (caso Contax BVI v KFH); (ii) fraudes fiscales, o (iii) blanqueo de capitales, pero estos supuestos se desvían del tema de la ponencia, que se centrará en la corrupción entendida como el abuso del poder conferido para obtener un beneficio privado (así la define Transparencia Internacional).
Particularidad del Caso Nigeria
De vuelta al Caso Nigeria, la ponente mencionó que la representación de Nigeria (los abogados encargados de su defensa en el arbitraje) no hizo ninguna alegación sobre corrupción en el procedimiento arbitral, por lo que no fue una de las cuestiones que tuvo que analizar el tribunal arbitral. Sin embargo, el juez de Inglaterra sí aceptó los argumentos de corrupción en el procedimiento de anulación de laudo. El argumento principal del juez fue que la corrupción altera el orden público internacional.
Sagacidad del tribunal arbitral
La ponente apuntó que, ante un arbitraje como el del Caso Nigeria, cabe preguntarse qué tan proactivo o sagaz debe ser el tribunal arbitral. El juez de Inglaterra (sir Robin Knowles) mencionó que el tribunal arbitral pudo ser, o debió haber sido, más perspicaz. No obstante, la ponente aclaró que esa observación podría no ser del todo acertada porque hubo irregularidades en el procedimiento arbitral y, como se ha mencionado, Nigeria no contó con la mejor defensa legal, que ni siquiera alegó corrupción. Puede decirse que el juez tuvo un sesgo retrospectivo porque, en realidad, el tribunal arbitral no tuvo acceso a la misma información que él. El juzgado contó con pruebas que le permitieron considerar acreditada la concurrencia de sobornos cuando PI&D realizó su inversión.
Entonces, ¿el magistrado Knowles entiende que el tribunal arbitral debe suplir las deficiencias en la representación legal del Estado? Comentando la sentencia del Caso Nigeria, la profesora nigeriana Emilia Onyema (en una conferencia pronunciada en junio de 2024) expresó que el tribunal arbitral puede ser proactivo en la medida en la que vea más indicios (red flags) de corrupción. Mientras más red flags haya, será más necesario buscar combatir la corrupción y, ante la potencial crítica de que unos árbitros proactivos podrían favorecer indebidamente a una de las partes, debe tenerse en cuenta que la obtención de justicia es un bien superior que justifica esa proactividad. Al respecto, la ponente concluyó que, en cualquier caso, en la actualidad se espera de los tribunales arbitrales una mayor iniciativa en la lucha contra la corrupción.
Efectos de la corrupción
La ponente continuó con una breve mención de los efectos de la corrupción. De conformidad con el artículo 1306 del Código Civil español, un acto de corrupción derivaría en la ineficacia del negocio jurídico y el corrupto no podría hacer valer sus derechos. En el common law, los efectos se determinan con la doctrina de clean hands, que implica que se prive de acción al corrupto. Esta doctrina del common law nació en un caso (de 1725, el caso “Everet v. Williams”) en el que un bandolero había demandado a su cómplice por la parte del botín que le correspondía.
Estándar de prueba
Otra cuestión relevante sobre la corrupción es entender cuál es el estándar que se requiere para probar que en un caso hubo corrupción. La ponente expuso que no hay reglas específicas que los árbitros deban seguir a la hora de valorar la prueba, tal como lo expresan en sus reglamentos algunas instituciones arbitrales internacionales como la London Court of International Arbitration, el Singapore International Arbitration Centre y el Hong Kong International Arbitration Centre. A pesar de que no hay reglas específicas, dentro de las tradiciones jurídicas sí existen esos estándares probatorios que delimitan el grado de certeza necesario para determinar si en un caso hubo corrupción.
En el common law, los estándares son procesales y hay tres niveles, que van desde el más alto y estricto al más laxo. Estos son: (i) beyond a reasonable doubt, el más estricto; (ii) more likely than not, el menos estricto; y (iii) clear and convincing evidence, que se sitúa entre los dos anteriores. En civil law se habla de la íntima convicción del juzgador y se relaciona con cuestiones de fondo, más que procesales.
En el arbitraje de inversión, tradicionalmente se ha exigido un estándar de prueba alto porque los Estados tienen acceso a mejores herramientas de investigación, lo que les permite investigar la corrupción más efectivamente. En concreto, anteriormente el estándar se había acercado más a beyond a reasonable doubt, pero parece que en los últimos tiempos se ha vuelto menos estricto y se asimila más a la prueba clara y convincente. Además, en arbitraje de inversión se admite el método de los indicios (red flags) y la prueba circunstancial para lograr esa convicción íntima en el tribunal arbitral. Por último, la ponente apuntó que la carga de la prueba sigue correspondiendo a quien la alega y la otra parte tiene el deber de justificar aquello que se pone en prueba.
Revisión del laudo
Posteriormente, la ponente mencionó que la actitud de los tribunales estatales a la hora de revisar un laudo arbitral, concurriendo motivos de corrupción, varía según la jurisdicción. Cada país tiene un enfoque diferente respecto al grado de intervención judicial y la protección del orden público frente a la finalidad de respetar la decisión final del tribunal arbitral.
Suiza y Estados Unidos se inclinan por una posición restrictiva en cuanto a la revisión judicial de laudos arbitrales. Ambos sistemas son generalmente favorables a la finalidad y estabilidad del laudo, y evitan una intervención profunda. No obstante, en Estados Unidos ha surgido la doctrina del “second look”, la cual permite un examen más detallado en los casos en que el laudo pueda contravenir intereses fundamentales del país.
Francia, aunque exige que la violación del orden público sea flagrante, exhaustiva y concreta, en casos de corrupción ha mostrado mayor voluntad indagatoria, permitiendo a los tribunales examinar a fondo los hechos y las pruebas.
Inglaterra adopta una posición intermedia. Por un lado, respeta la voluntad de las partes y la autonomía del arbitraje, pero en casos de corrupción aplica un criterio más estricto, al considerar que tales cuestiones atentan contra la moral y el orden público del Estado anfitrión. Los tribunales ingleses toman en cuenta tres elementos: (i) que la corrupción vicie el laudo; (ii) una posible aplicación errónea de los criterios de orden público del lugar del arbitraje por parte del tribunal arbitral; y (iii) la existencia de nuevas pruebas (fresh evidence) que no pudieron ser presentadas durante el procedimiento arbitral.
Asimismo, la ponente comentó el caso Alexander Brothers v. Alstom. Este caso involucró un laudo arbitral emitido en Ginebra en enero de 2016. El tribunal arbitral consideró que no existían pruebas suficientes de corrupción. La parte perdedora, Alstom, intentó anular el laudo en Suiza, pero los tribunales suizos rechazaron la solicitud, confirmando que el tribunal arbitral ya había valorado las pruebas y no había encontrado corrupción.
Posteriormente, Alexander Brothers buscó ejecutar el laudo en Inglaterra y Francia. En ambos países, los tribunales reafirmaron esencialmente la conclusión del tribunal suizo. En Francia, el proceso pasó por cuatro decisiones judiciales: (i) concesión inicial del exequátur (reconocimiento del laudo); (ii) revocación del exequátur; (iii) reversión de la revocación por parte de la Cour de cassation; y (iv) confirmación final de la validez del laudo y del exequátur, en donde se concluyó nuevamente que no hubo corrupción.
Formas de analizar la corrupción como defensa
Acto seguido, la ponente expuso las formas de analizar la corrupción cuando se plantea como una defensa. Cuando se alega corrupción en el contexto de un arbitraje de inversión, dicha alegación puede ser evaluada desde tres niveles distintos: jurisdicción, admisibilidad y fondo. Su tratamiento varía dependiendo del momento procesal y del impacto que tenga sobre la validez de la inversión y del consentimiento de las partes. Por ejemplo, se niega la jurisdicción del tribunal arbitral alegando que no se trata de una verdadera “inversión” (protegida por el tratado correspondiente), al no haberse realizado lícitamente (debido a la corrupción). Por otra parte, incluso si se admite que existe una inversión en el sentido del tratado (y por lo tanto que es válido el consentimiento del Estado de someterse a arbitraje), el hecho de que haya estado viciada por corrupción puede hacer que la reclamación no sea admisible por ser contraria al orden público. Por último, en cuanto al fondo, pueden negarse los efectos de un laudo que aplica los términos de contratos viciados por corrupción.
¿Qué hace un árbitro frente a un caso de corrupción?
En la última parte de la sesión, la ponente analizó qué debe hacer un árbitro si se encuentra con cuestiones de corrupción. Al respecto, mencionó un documento de la Cámara de Comercio Internacional titulado Red Flags or Other Indicators of Corruption in International Arbitration, que ofrece orientación práctica a árbitros y abogados sobre cómo enfrentar situaciones de posible corrupción en el arbitraje. En él se menciona que los red flags son hechos o circunstancias que podrían indicar la existencia de sobornos u otras prácticas corruptas. Para detectar estos indicios, los árbitros deben considerar fuentes generales, los índices de percepción de corrupción, señales particulares provenientes de registros públicos u otros documentos. Las conductas sospechosas deben ser claramente ilícitas, advertidas con atención y sometidas a un análisis que descarte posibles explicaciones legítimas (“green flags”).
La ponente también comentó que el árbitro cuenta con herramientas como la posibilidad de hacer inferencias negativas, solicitar dictámenes periciales e incluso hacer investigaciones propias. Si todas las evidencias e indicios apuntan en la misma dirección, puede razonablemente concluir que existió corrupción. No obstante, el momento procesal en que se presentan estas alegaciones influye en su tratamiento, ya que si surgen en fases avanzadas pueden generar complejidades procesales. Aunque no todos los tribunales actúan del mismo modo, las tendencias actuales desaconsejan una aproximación pasiva de los árbitros cuando surjan indicios de corrupción.
La ponente concluyó que el árbitro tiene el deber de resolver las cuestiones planteadas conforme al derecho aplicable, asegurar que el laudo sea ejecutable (respetando el orden público y evitando decisiones ultra petita) y mantener en todo momento su imparcialidad, incluso ante indicios claros de corrupción. En casos más graves, puede alertar a las autoridades anticorrupción o suspender el procedimiento si existen cuestiones de prejudicialidad penal. La recomendación idónea, según la ponente, es estar alerta a todas las cuestiones de corrupción y tener mucha cautela en la forma de actuar para respetar el principio de igualdad de armas entre las partes, pero tratar de comprobar los hechos sospechosos y tomarlos en consideración (según resulte la prueba) en los razonamientos del laudo.
Cuestiones comentadas
Tras la intervención inicial, se abrió un interesante debate en el que se plantearon cuestiones como:
- ¿Cómo debe actuar un árbitro frente a un Estado que alega corrupción de manera reiterada?
- ¿Cómo se manejan las inversiones complejas que involucran algún aspecto de corrupción?
- ¿Se considera que en materia de inversiones la corrupción es una cuestión de fondo más que procedimental?
- ¿Cuál es el alcance del principio de separabilidad de la cláusula arbitral cuando hay alegaciones de corrupción?
- ¿Hasta dónde llega el deber del árbitro cuando las partes presentan alegaciones de corrupción?
- ¿Qué precauciones deben tomar los árbitros al indagar más allá o al suplir la queja de una de las partes?
- ¿Cuál es la ley aplicable para determinar si efectivamente hubo corrupción?
Resumen elaborado para Fide por Carlota Crusat Delgado, trainee de litigación y arbitraje en ECIJA.
