En virtud de las relaciones institucionales que Fide mantiene, el pasado 13 de septiembre organizamos una sesión con el IEE (Instituto de Estudios Económicos), sobre el «Impuesto» a la banca. en la que analizamos el Informe publicado recientemente por el Instituto.

El informe es un estudio preliminar sobre la adecuación a la Constitución y al Derecho Comunitario del gravamen temporal a entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito.

Cristina Jiménez Savurido, Presidente de la Fundación FIDE y Gregorio Izquierdo Llanes, Director General del Instituto de Estudios Económicos, presentaron la sesión en la que contamos con la participación de dos de los autores del informe, Germán Orón Moratal, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario, Universidad de Jaume I de Castellón y José Manuel Tejerizo López, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la UNED. Moderó la sesión Salvador Ruiz Gallud, Socio director de Equipo Económico.

Durante las intervenciones iniciales se abordaron los temas que recoge y señala el Informe entre los que destacan: la potencial inconstitucionalidad y la no adecuación al derecho comunitario de los nuevos gravámenes temporales establecidos en la Proposición de Ley para el sector energético y las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito.

Los expertos que han elaborado el informe consideran que las nuevas «prestaciones patrimoniales públicas no tributarias» encubren figuras impositivas que vulneran el principio general de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución por su retroactividad y los principios tributarios de generalidad, igualdad y capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución. En cuanto al concepto de «beneficios extraordinarios» apuntan que es claramente subjetivo y su determinación queda al arbitrio del Gobierno, sin que exista un elemento objetivo que lo sustente. Este tipo de impuestos, según el informe, generan inseguridad jurídica tanto en el fondo como en la forma elegida para su tramitación, al eludir la consulta pública, la Memoria de Impacto Normativo y el Dictamen del Consejo de Estado. Los expertos también destacan que la calificación del impuesto como prestación patrimonial pública no tributaria, supone vetar la participación de las Comunidades Autónomas en la recaudación, en conflicto con la Constitución.

Recogemos a continuación las principales conclusiones del Informe que presentaron los ponentes y que se analizaron en la sesión:

• Existe un fraude de Ley en la tramitación de la norma como Proposición de Ley, ya que mediante este procedimiento se elude la consulta pública, la Memoria de Impacto Normativo y el Dictamen del Consejo de Estado, que hubieran sido preceptivas en la tramitación de una Proposición de Ley. Es destacable también la ausencia de informes del Banco de España y la CNMC, instituciones a las que la Proposición de Ley asigna unas funciones que no le son propias.
• A pesar de definirse como una prestación patrimonial de carácter público no tributario, el gravamen temporal a los bancos es en realidad un impuesto. Tiene los elementos típicos de un tributo y en concreto de un impuesto, dado que su presupuesto de hecho está constituido por hechos que ponen de relieve la capacidad económica, se gestiona como un tributo, se revisa como un tributo y se ingresa en el Tesoro Público para financiar el gasto público.
• El gravamen presenta muy graves problemas desde el punto de vista constitucional ya que vulnera el principio general de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución por su retroactividad, al someter al mismo hechos acontecidos en 2019, antes del nacimiento de la obligación, y los principios tributarios de generalidad, igualdad y capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución, por ejemplo, al no justificar el motivo del umbral de 800 millones de euros para estar sujeto o no al gravamen, o no considerar el mismo como gasto fiscalmente deducible en el Impuesto sobre Sociedades. También se pone de manifiesto la indeterminación legal en la identificación de los obligados al pago, vulnerando el principio de reserva de ley por ser un elemento esencial del gravamen. Por último, altera el régimen de financiación de las Comunidades Autónomas, que no participan en la recaudación de los gravámenes en contra de lo establecido en los arts. 156 y 157 de la Constitución.
• Asimismo, es especialmente desafortunada la configuración régimen sancionador, que no respeta las garantías mínimas exigibles en nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la infracción por repercutir, directa o indirectamente, el gravamen temporal o sus ingresos anticipados vulnera los artículos 9 y 25 de la Constitución, por poder aplicarse a conductas que pueden haber sido llevadas a cabo antes de la aprobación de la Ley. Además, prohibir la repercusión del gravamen supone un límite a la libertad de empresa, contrario al art. 38 de la Constitución e incumple los criterios de la Autoridad Europea de Banca, para quien cualquier coste cierto vinculado a los préstamos debe incluirse en la fijación de los intereses. Por último, el informe también plantea la inconstitucionalidad de la sanción por vulnerar el principio de proporcionalidad, al no concebir ningún elemento modulador.
• El contenido de la Proposición de Ley es también reprobable en cuanto contiene una definición confusa y contradictoria de un elemento básico como es el de “beneficios extraordinarios” sobre el que gira el gravamen, lo que provoca la existencia de una doble imposición con el Impuesto sobre Sociedades.
• La regulación del gravamen vulnera elementos esenciales del Derecho Comunitario ya que discrimina en función de la residencia en España o en otro país de la Unión Europea y vulnera principios básicos como la libertad de establecimiento, la libertad de prestación de servicios y la libertad de movimiento de capitales y, en concreto, coloca a las entidades de crédito residentes en otros Estados de la UE en una situación de ventaja competitiva frente a las residentes en España.
• Asimismo, la fijación de un umbral supone también una vulneración del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que regula las ayudas de Estado, por favorecer a unos sujetos e incidir negativamente en otros, lo que habilita a denunciar a la Comisión Europea, a efectos de lo previsto en el artículo 116 del TFUE. Por último, los autores criticaron que no se haya trasladado consulta al Banco Central Europeo (art. 127.4 TFUE).

Por último, según algunas estimaciones de expertos independientes, el gravamen podría tener un impacto contractivo sobre la actividad económica total de casi 5.000 millones de euros, es decir, cuatro décimas de PIB de 2021 y de 72.000 ocupados menos en términos de empleo”.