La doctrina del «forum non conveniens» («FNC») y la determinación del foro competente en controversias transfronterizas

El día 13 de noviembre de 2024 Fide celebró la sesión sobre “La doctrina del «forum non conveniens» («FNC») y la determinación del foro competente en controversias transfronterizas”. La misma contó con la participación de Alejandro M. Garro como ponente, Profesor adjunto de Derecho e investigador principal en la Parker School of Foreign and Comparative Law de la Columbia Law School y Profesor Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de Francisco José Garcimartín Alférez, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Autónoma de Madrid, Consultor de Linklaters y Consejero Académico de Fide, como moderador. 

La ponencia se centró en examinar el desarrollo de la doctrina del forum non conveniens (“foro no conveniente” o “FNC”) en los Estados Unidos. En esencia, esta doctrina de origen aparentemente escocés, pero parte integrante de la tradición jurídica del “Common Law”, otorga a un órgano judicial la facultad de abstenerse de ejercer su competencia, reenviando la causa a otro tribunal con competencia concurrente.  

El ponente introdujo el tema de la sesión indicando que cuando se aplica para resolver la jurisdicción internacional de un tribunal de los EE.UU, en el contexto de disputas de carácter transnacional, la procedencia de la excepción de FNC (“motion to dismiss on grounds of forum non conveniens”)  plantea cuestiones que involucran aspectos de derecho internacional privado, aplicación del derecho extranjero y cuestiones de derecho procesal civil internacional que deben enforcarse desde una perspectiva del derecho comparado.  

Según el clásico enfoque del “Common Law” acerca del poder jurisdiccional de un tribunal para decidir una causa, la competencia de tribunal de los Estados Unidos debe verificar que, además de contar con competencia en razón de la materia, el tribunal cuenta con personal  jurisdiction, esto es, la facultad de ejercer poder sobre la persona del demandado. Esta noción coincide, aunque solo hasta cierto punto, con una regla fundamental de los países de tradición jurídica continental-romanista, habilitando a ejercer su competencia a los tribunales del domicilio del demandado.  

Cabe tener en cuenta que la forma de estado federal adoptada por los EE.UU. implica que cada una de sus cincuenta jurisdicciones cuenta con reglas de procedimiento propias y, por lo tanto, con su propia doctrina del FNC (aunque comparten muchas características en común).  El comentario del ponente se concentró en el desarrollo de la doctrina del FNC por los tribunales federales de los EE.UU, cuya competencia para dirimir disputas en razón de la diversidad de ciudadanía de las partes. Si bien la parte actora puede entablar su demanda ante un tribunal estatal, el demandado, ya sea en razón de ser extranjero o domiciliarse en un estado diferente de la Uniòn, puede pedir que la causa sea transferida a un tribunal federal.  

Cada tribunal estatal por lo tanto tiene la facultad de decidir en qué medida los contactos de las partes y de la disputa con el tribunal son suficientemente importantes como para ejercer “personal jurisdiction” sobre la personal del demandado. Como lo que cada estado considera como contactos “sustanciales” con el foro suele ser sumamente flexible (posibilitando muchas veces una competencia exorbitante), una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de los EE.UU. que se remonta a un “leading case” decidido en 1945, ha puesto límites constitucionales a los alcances de la noción de “personal jurisdiction”, exigiendo que los contactos del demandado con el foro sea “sistematicos y continuados”, consiste con la equidad y una noción de justicia sustancial (“fairness and substantive justice”). Así es como este límite constitucional y la doctrina del FNC limita las tácticas estratégicas de la parte actora para escoger el foro más conveniente (fenómeno identificado con el concepto de “forum shopping”).   

   El análisis de la competencia del tribunal es de rigor en todas las causas sometidas a un tribunal estadounidense, y este análisis suele estar acompañado de la doctrina del FNC en aquellos casos en que la parte demandada persuade al tribunal que corresponde abstenerse de ejercer su poder jurisdiccional, remitiendo las partes a otro tribunal ante el cual las partes deben llevar el caso.  

Las reflexiones que siguen se concentran en aquellas disputas de carácter transnacional en las cuales la excepción de FNC es interpuesta por ciudadanos extranjeros, por lo general obreros, campesinos o consumidores/usuarios, víctimas de accidentes o daños masivos, contra una empresa estadounidense cuya sede social y centro de sus negocios en los EE.UU. se encuentra en el mismo sitio que el tribunal ante quien se plantea la demanda. El cuadro fàctico que rodea estos casos también contempla la empresa multinacional estadounidense a, a la que se le imputa responsabilidad civil por negligencia o dolo por daños, tiene una empresa subsidiaria o filial ubicada en país en desarrollo, donde ocurren los daños. 

Cabe señalar, abriendo una breve digresiòn teniendo en cuenta el interés de este foro en temas relacionados con el litigio y el arbitraje internacional, que la excepción de FNC ha sido ocasionalmente presentada para oponerse a la competencia de un tribunal de los EE.UU. ante quien se pretende ejecutar una sentencia o un laudo arbutrak pronunciado en el extranjero. El funcionamiento de la doctrina del FNC en este contexto merece un tratamiento aparte (ya que se trata de un juicio sumario de ejecución donde el demandado tiene su domicilio o bienes) y màs detenido. El ponente destacó, sin embargo, que algunos tribunales ante quienes se ha pretendido ejecutar una sentencia o un laudo, han aplicado la doctrina del FNC, remitiendo a las partes a ejecutar la sentencia o laudo ante otro foro con competencia concurrente. Esta línea jurisprudencial ha sido duramente criticada, especialmente ante el mandato de la Convención de Nueva York de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, cuyo artículo V prescribe las únicas causales por las cuales un tribunal se encuentra autorizado para rechazar el reconocimiento y ejecución de un laudo regido por dicho tratado.  

La doctrina del FNC, cabe reiterar, entra en juego en aquellos supuestos en los que la competencia de los tribunales del foro del demandado concurre con la de otros tribunales. Esta es la situación típica que se presente en la mayoría de los casos en que la competencia de los tribunales del domicilio del demandado concurre con la competencia que podrían asumir los tribunales del lugar donde se perpetró el acto ilícito o donde ocurrieron los daños. Esta es la situación que suele presentarse en causas transfronterizas en las que cientos o miles de ciudadanos extranjeros han sufrido daño a su vida y su salud, o el medio ambiente donde viven, imputando la causa del daño sufrido a la responsabilidad extracontractual o la responsabilidad civil emergente de defectos en los productos que fabrica o elabora el demandado (por lo general una empresa multinacional con sede en los EE.UU).  

La doctrina del FNC ha adquirido un rol importante en causas transfronterizas caracterizadas por catástrofes originadas en daños a la salud y al medio ambiente  imputables al dolo o  negligencia de grandes empresas multinacionales que operan en países en desarrollo (como en la infame causa del accidente en Bophal (India), o daños a la vida y la salud ocasionados a centenares de obreros por pesticidas tóxicos utilizados en grandes plantaciones de bananos en países de África, Asia y América Latina. 

Asesorados por grandes despachos jurídicos de los EEUU, cuyos abogados se especializan en juicios que persiguen el cobro de cuantiosas sumas de dinero, los demandantes suelen reclamar sumas millonarias por pérdida de vidas y lesiones corporales a consumidores o usuarios (fenómeno litigioso conocido como “mass tort litigation”). La doctrina del FNC ha adquirido un papel preponderante para remover demandas entabladas ante los tribunales del domicilio de la empresa demandada en los EE.UU. Bajo estas circunstancias, los tribunales federales (el “tribunal de origen”, donde la causa es originalmente radicada) cuyo ámbito de competencia territorial coincide con el domicilio de la empresa demandada) suelen reenviar a las partes a litigar en el tribunal con competencia concurrente (el “tribunal alternativo”, que suele encontrarse en el país donde ocurrieron los daños, cuyos tribunales no suelen encontrarse en condiciones de administrar justicia en causas de esta envergadura económica, complejidad jurídica y sensibilidad política ). 

Teniendo en cuenta este marco fáctico y jurídico, el ponente explicó las razones por las cuales litigar ante los tribunales de los EE.UU. (domicilio del demandado, con competencia “in personam” sobre la empresa matriz)  es más atractivo, presentando algunas ventajas estratégicas para la demandante, quien inevitablemente debe comparar dichas ventajas con la alternativa de entablar la demanda en el tribunal alternativo, esto es, en el foro competente en razón del lugar donde ocurrieron los daños. El ponente listó las siguientes ventajas para la parte actora de entablar juicio ante un tribunal de los EE.UU.: 

• Posibilidad de que el tribunal de origen se integre con un jurado, encargado de determinar si hubo negligencia o dolo por parte de la empresa y de cuantificar el monto de los daños, a diferencia del tribunal alternativo, integrado exclusivamente por jueces profesionales, por lo general más austeros en la determinación de responsabilidad y cuantificación del daño ocasionado por una gran empresa a consumidores y usuarios de pocos medios y limitada educación. 

• La posibilidad de obtener información acerca de las actividades potencialmente inculpatorias de la empresa demandada, mecanismo de prueba anticipada sumamente intrusivo conocido como “discovery” por el cual la parte demandante suele obtener documentación e información inculpatoria que no sería posible obtener bajo el régimen probatorio de los países de tradición continental-romanista.  

• La posibilidad de entablar la demanda antes de que expire el plazo de prescripción de la acción, cuestión que en los Estados Unidos se considera un tema procedimental (en lugar de considerarse una cuestión de derecho sustantivo, como suele ser el caso en países del “Civil Law”), con causales de suspensión e interrupción de la prescripción que suelen ser más flexibles que bajo el régimen de prescripción de los países de derecho contiental-romanista. 

• La eventualidad de que el tribunal de origen decida aplicar el derecho sustantivo que coincide con el derecho del tribunal estadounidense, habilitando en ese caso la responsabilidad objetiva (“strict liability”) del demandado ya sea en razón de la jurisprudencia desarrollada alrededor de la responsabilidad contractual del fabricante, distribuidor o vendedor de productos elaborados, o bien la responsabilidad objetiva “ex-contractu” asociada con el uso por parte del demanado de elementos tóxicos, contaminantes,  inherentemente peligrosos.  

• La financiación mediante un pacto de cuota litis (“contigency fee agreement”) de los considerables gastos que conlleva la preparación de este tipo de juicios, con numerosos demandantes, la obtención de numerosos documentos y entrevistas a potenciales testigos y peritos. Este tipo de acuerdo de honorarios es al que suelen recurrir los usuarios, consumidores y víctimas de actos ilícitos de pocos medios económicos para acceder a la justicia. Asumiendo el riesgo de un resultado desfavorable, los despachos de abogados estadounidenses corren con todos los gastos del juicio, sin exigir remuneración alguna por parte de sus clientes, a cambio de obtener una compensación –sólo en el caso de que la sentencia sea favorable al cliente– que puede ascender hasta un tercio de lo recuperado por cada una de las víctimas. Este tipo de acuerdos, tan comunes en los EE.UU., especialemente en causas en las que se reclaman de daños y perjuicios, no siempre es aceptado bajo la legislación o cánones de ética profesional de muchos países de tradición continental-romanista.  

Estos factores cuya “conveniencia” para la parte demandante es evidente, son los mismos factores que aconsejan a la empresa demandada, , ante la posibilidad de un resultado adverso de cuantía millonaria en el tribunal de origen de los EE.UU.  propiciar el envío de la causa a un “tribunal alternativo” situado en un país en desarrollo donde las ventajas enunciadas no son reconocidas, o bien son reconocidas “en el papel” pero difícilmente implementadas en la práctica. De allí que el uso, mal uso o abuso de la excepción del FNC se haya convertido en una poderosa herramienta procesal que permite a la parte demandada sortear la competencia del tribunal estadounidense ubicado en su propio país, donde mantiene el centro principal de sus negocios.    

A continuación, el ponente expuso los criterios que los tribunales federales, conforme a una línea jurisprudencial que comienza en 1947 y se consolida durante la década de 1980, deben tener en cuenta para evaluar la procedencia de la excepción del FNC: 

• Como la doctrina del FNC presupone que el tribunal de origen tiene competencia para decidir el caso, uno de los factores a considerar por el tribunal de origen consiste en atribuír al demandado la carga de probar los factores jurídicos y fácticos que viabilizan la doctrina del FNC.   

• Como la doctrina del FNC presupone que el tribunal de origen es competente, la carga de probar los factores jurídicos y fácticos que viabilizan la doctrina del FNC son a cargo de la parte demandada.  

• Conforme a una línea jurisprudencial establecida por los tribunales federales, cabe presumir que el foro escogido por el demandante es apropiado (o “conveniente”) si la sede del tribunal de origen coincide el domicilio o nacionalidad de la parte demandante (es decir, que la excepción de FNC tiene mayor posibilidad de prosperar si la parte demandante es extranjera o tiene su residencia habitual en otro estado o en un país extranjero). 

• También le corresponde a la parte demandada probar la existencia de un for alternativo con competencia concurrente y que, además, dicho tribunal se encuentra “disponible” (“alternative and available forum”).  

• Otro requisito para que el tribunal remita a las partes a litigar ante el tribunal alternativo consiste en probar que, en el supuesto de que proceda la excepción de FNC, la parte demandante tenga la posibilidad de obtener satisfacción suficiente en dicho foro alternativo (requisito formulado con la expresión de que el demandante pueda obtener “a meaningful remedy”).  

• Satisfechos estos requisitos jurídicos, el tribunal origen debe entrar a sopesar los “intereses privados” y los “intereses públicos” que son relevantes para confirmar su competencia y aceptar el caso, o bien hacer lugar a la excepción de FNC renviando las partes a litigar al foro alternativo. 

• Entre los “intereses privados” a tener en cuenta, cabe considerar el lugar donde se encuentra y el idioma empleado por la prueba documental; la mayor o menor cercanía del foro respecto del domicilio del lugar de residencia de potenciales testigos (como así el idioma en el que declararán;  el lugar donde el tribunal tendría que llevar a cabo una inspección ocular;  en el caso de que el testigo se niegue a comparecer, la posibilidad jurídica de compeler su comparecencia; si las reglas de procedimiento en el tribunal alternativo permitiría la citación de un tercero al juicio; y, en suma, lo que el tribunal de origen en los EE.UU. aprecie como “todos aquellos prácticos que  permitan que el juicio se lleve a cabo “de la manera más simple, expedita y de bajo costo” (“…all practical problems that make trial of a case easy, expeditious, and inexpensive”).  

•  En cuanto a los “intereses públicos” que debe poner el juez en la balanza para decidir si la causa debe quedar radicada el tribunal de origen o remitirla al foro alternativo, cabe señalar evitar la congestión de causas en su juzgado (“administrative difficulties flowing from court congestion”), la ventaja de remitir a las partes a litigar ante los tribunales del lugar donde tas locales sean ventiladas y decididas en el lugar donde ocurrieron los hechos (“local interests in having localized controversies decided at home”);  la conveniencia de evitar que el tribunal se encuentre en la obligación de quedar enredado con temas complicados de derecho internacional privado;  la posibilidad de evitar que el tribunal de origen se encuentre en la necesidad de aplicar el derecho extranjero, como así también la injusticia de tener que comprometer  a los ciudadanos a cumplir con el deber cívico de integrar un jurado para decidir una controversia que no tiene relación alguna con el tribunal de origen (“the unfairness of burdening citizens in an unrelated forum with jury duty…”).  

Para culminar esta sección, el ponente comentó que el uso de la doctrina del FNC en los EE.UU. ha adquirido tal relevancia en los litigios internacionales que su aplicación o no aplicación suele decidir la suerte del pleito. Se ha probado empíricamente que en los pocos casos en que un tribunal federal estadounidense decide rechazar esta excepción, confirmando su competencia para entender en el asunto, la parte demandada suele llegar a un acuerdo transaccional con los demandantes da a fin de evitar los costos del juicio y una condena parte de un tribunal de los EE.UU. En cambio, también se ha probado que en los numerosos casos en que prospera la excepción de FNC, renviando a las partes a litigar en el extranjero, los demandantes suelen abandonar el juicio. Ello es razón de que aún en el supuesto que la demanda prospere en el foro alternativo, las expectativas de obtener una jugosa indemnización y que los abogados que representan a las demandantes puedan obtener una remuneración que justifique su esfuerzo se reducen drásticamente.  

Careciendo de una infraestructura jurídica capaz de administrar causas complejas mediante acciones colectivas (“class actions”), las pocas probabilidades de ejecutar el pacto de cuota litis, la escasa posibilidad de lograr una sentencia de condena en un plazo razonable cuyo monto compensatorio justifique la labor profesional de los representantes de la demandante militan en favor de que sus abogados desistan continuar con el juicio.  En aquellos casos en los que la demanda fue proseguida en un foro alternativo, las sentencias de condenas multimillonarias contra las grandes empresas estadounidenses, a las que se arribó luego de muchos años de litigio, nunca pudieron ser ejecutadas. Esta fue la suerte de la demanda por daños y perjuicios entablada ante un tribunal de Lago Agrio (Ecuador) contra la empresa Texaco-Chevron por daños a la salud y el medio ambiente que afectaron a poblaciones indígenas muy carenciadas que habitan la amazonia ecuatoriana. Luego de casi una década de litigar la cuestión del FNC ante los tribunales de Nueva York y otra década que le llevó a los tribunales ecuatorianos llegar a una sentencia multibillonaria, dicha sentencia no ha podido ser ejecutada en ningún país del mundo al haberse probado que el juicio en el foro alternativo habías sido infectado de fraude y corrupción por parte de los representantes de las demandantes. Igual suerte corrió otra sentencia de condena de las empresas Shell, Dow Chemical y Occidental, pronunciada por un tribunal nicaraguense, en razón de los daños a la salud ocasionados por el pesticida “nemagón” que contaminó plantaciones de banana en ese país. 

Tras la exposición, el ponente concluyó con algunas reflexiones que apuntan a destacar la carencia de un sistema predecible y confiable para juzgar conforme a estándares de justicia internacional los actos u omisiones negligentes o dolosas imputables a empresas internacionales.  

En primer lugar, el ponente señalo la enorme dificultad de predecir la competencia de los tribunales estadounidenses en razón de la variedad y cantidad de factores que debe sopesar el juez para determinar si acepta el caso o decide remitir a las partes a litigar en el extranjero. Esta falta de predictibilidad acerca de la competencia internacional guarda un contraste significativo con la mayor predictibilidad y seguridad jurídica que ofrece el diseño de la competencia internacional bajo el Reglamento Bruselas I Bis (Reglamento Nº 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil). 

 También señaló la superficialidad del análisis del presupuesto relacionado con la existencia de un “tribunal alternativo disponible” (alternative available forum), que bajo la jurisprudencia de los tribunales de EE.UU. suele agotarse con verificar que el demandado consiente someterse a la jurisdicción del tribunal del foro alternativo, en lugar de constatar si dicho tribunal alternativo se encuentra genuinamente habilitado para aceptar el caso según sus propias normas de competencia internacional.  

 Otro tanto cabe apuntar con relación al análisis superficial empleado por los tribunales federales para determinar si el foro alternativo se encuentra en condiciones de administrar un pleito tan complejo en países donde la administración de justicia deja mucho que desear, cuyos tribunales suelen ser vulnerables a la corrupción y carecen de la experiencia necesaria para manejar y resolver causas tan complejas. En estos casos, agotar el análisis del FNC con el argumento de que las víctimas de estos actos ilícitos podrían obtener una satisfacción mínima (“a meaningful remedy”) suena a hipocresía, al haberse probado una y otra vez que los tribunales de muchos países en desarrollo no se encuentran en condiciones de manejar estas causas. Así lo evidencia el vergonzoso acuerdo transaccional al que se arribó en la causa que involucró a la empresa “Union Carbide”. Hasta el día de hoy miles de víctimas y herederos de quienes perdieron la vida o quedaron incapacitados por las emanaciones tóxicas este accidente en Bophal  no han logrado percibir la magra indemnización pactada en 1984 con la empresa demandada.  

Por último, el foro participó de una interesante ronda de preguntas y respuestas en la que se trataron temas relacionados con las dificultades en lograr un sistema de resolución de conflictos capaz de juzgar la responsabilidad corporativa de las grandes empresas por la conducta de sus empresas subsidiarias ubicadas en países en desarrollo. Dentro de ese intercambio cabe destacar las limitaciones impuestas por la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, limitando el alcance extraterritorial de una ley federal de 1789 conocida como Alien Tort Statute”, que habilita reclamos por daños y perjuicios causados por una violación del “derecho de gentes”. Miembros de la audiencia también señalaron la potencial relevancia de la reciente directiva europea en lo que se refiere a la “responsabilidad social corporativa”, imponiendo una obligación de diligencia la observancia de los derechos humanos y normas de protección al medio ambiente a las empresas y grupos de sociedades (Directiva UE 2024/1760 de 13 de junio).

Resumen elaborado para Fide por:

Pedro Miguel Mata, estudiante en prácticas del máster en Broseta Abogados

Bruno Grajales, asociado de Arias SLP