El pasado 3 de octubre de 2024 tuvo lugar la sesión celebrada por Fide sobre “La revisión de laudos por el Juez de la anulación. Panorama comparado”, en el marco del Foro de Arbitraje y Litigación Internacional. La sesión contó con Alberto Fortún Costea, Socio del área de Litigación y Arbitraje Internacional de Cuatrecasas, como ponente, y con Ignacio Díez-Picazo, Catedrático de Derecho Procesal, abogado y Consejero Académico de Fide, como moderador.
La ponencia tuvo como objetivo principal analizar si, a la luz de la regulación y jurisprudencia comparada de los últimos años, se había expandido el alcance y la intensidad del control del contenido de los laudos arbitrales por los Jueces de la anulación. El ponente se centró únicamente en el arbitraje comercial, en vista que los esquemas de anulación existentes en el arbitraje de inversión, donde se tratan materias de políticas públicas, son naturalmente distintos.
Asimismo, Alberto se enfocó en analizar aquellas jurisdicciones seguidoras de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, que regula la acción de anulación en su artículo 34; con especial ahínco en los Estados de la Unión Europea y de Latinoamérica.
El ponente empezó por indicar cómo, a partir de los manuales más célebres en la materia, las perspectivas sobre el alcance de la revisión de laudos habían cambiado con el pasar de los años. Así, refiriéndose al reconocido manual de Redfern y Hunter:
- En la edición de 1986 se decía que no existían Tratados internacionales delimitando el alcance de la revisión de los laudos, lo que podía dar lugar a acercamientos completamente distintos por parte de los diferentes países. De este modo, había jurisdicciones donde los motivos de anulación de los laudos eran realmente amplios, permitiendo incluso la revisión de errores manifiestos en la aplicación del Derecho por parte de los árbitros. También se hablaba, en relación con el concepto de orden público, de materias como el tráfico de drogas, la pornografía infantil, la corrupción, etc.; no obstante, no se trataban aquellas cuestiones de interés público en la faceta económica.
- En la edición de 1999 se adoptaba una visión minimalista en cuanto al poder de revisión de los laudos en sede judicial: no se podía entrar a revisar el fondo de la disputa ni la aplicación del Derecho efectuada por los árbitros en el laudo.
- En la edición de 2004 lo anterior ya empezaba a matizarse. Se introducía la idea de que existen principios de naturaleza material o económica que deben tenerse en cuenta a la hora de revisar los laudos.
Vista esta evolución, el ponente argumentó que, en la actualidad, hay muchas más restricciones a la autonomía de la voluntad: existe un impacto regulatorio mucho mayor en la actividad comercial (v. gr., en temas de energía, medioambiente, etc.).
Posteriormente, se hizo alusión a reciente jurisprudencia peruana, mexicana y chilena, cuyo enfoque es el de un mayor respeto a la autonomía de la voluntad, fundamento del arbitraje como mecanismo privado. En esta línea, en una sentencia de marzo de 2024 de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile se identifica como una barrera insuperable para el Juez de anulación los errores in iudicando: el órgano de anulación no puede entrar a valorar cómo los árbitros aplicaron el Derecho en su laudo. La tendencia, por tanto, sería la de mantener un criterio minimalista de no controlar el fondo en sede de anulación.
Por su parte, entrando a estudiar la situación en Europa, se destacó la relevancia de la jurisdicción francesa. En ella se ha venido reconociendo una mayor intromisión en el control sustantivo de la disputa objeto de arbitraje por parte del Tribunal de anulación, si bien respecto a materias que verdaderamente requieren cierto control como, por ejemplo, el Derecho de la Competencia o contratos en los que se persigue favorecer un fraude fiscal o casos de corrupción. Sin embargo, los estándares de revisión en Francia han evolucionado:
- En 2008, la revisión seguía un concepto minimalista: no había control del error in iudicando, sino únicamente de cuestiones procedimentales. Solo se podía entrar a valorar una cuestión material si la violación del orden público era “flagrante, efectiva y concreta”.
- En 2014, el concepto anterior se transformó: la violación ya no tenía que ser “flagrante”, sino “manifiesta” (además de efectiva y concreta). Hubo un punto de inflexión porque el Juez de anulación sí se atribuía facultades indagatorias, esto es, podía plantear ex novo cuestiones que las partes no habían llegado a plantear. Se encargaba entonces de investigar la aplicación material del Derecho a la disputa.
- En 2020, se permitió una mayor intromisión: en la acción de anulación, las partes podían alegar nuevos argumentos fácticos, nuevos fundamentos jurídicos y nuevas pruebas.
- En 2022, el órgano judicial de anulación podía entrar a evaluar el expediente ex novo, es decir, la cuestión sustantiva no tenía ni siquiera que ser una violación manifiesta, efectiva y concreta para que aquel órgano pudiera entrar en el fondo del asunto.
- En 2024, se está siguiendo el mismo criterio: en una sentencia del mes de enero, la Cour d’appel de Paris entró “de cero” a analizar la existencia de un pacto posiblemente restrictivo del Derecho de la Competencia.
Para finalizar con el estudio del caso francés, Alberto manifestó su interés por ver cómo siguen evolucionando los estándares de revisión de laudos arbitrales. A su vez, indicó que no se puede confirmar una verdadera expansión en el alcance de aquella revisión, dado que se ha tenido mucho cuidado en que las materias en las que el órgano judicial podría entrar estén restringidas a temas de orden público material (Derecho de la Competencia, por ejemplo) y no en la infracción de una mera norma imperativa.
Pasando al caso de España, se hizo referencia a una problemática en torno a la falta de calidad de los laudos: ha habido casos en los que se han anulado parcialmente laudos porque, en ciertas cuestiones como las condenas a pagar intereses o costas, hay arbitrariedad y no se explica en el laudo ni se razona por qué se llega a determinada conclusión, o incluso existen contradicciones dentro de los propios laudos. Asimismo, se habló de otra tendencia negativa como es el mal uso de los votos particulares, utilizados por algunos árbitros con el propósito de dar, a la parte que los ha designado, argumentos para instar una acción de anulación.
El ponente pasó a analizar sentencias recientes del Tribunal Constitucional español (46/2020, de 15 de junio; 17/2021, de 15 de febrero; etc.). En ellas se ha delimitado el alcance de la acción de anulación y del concepto del orden público como causa de aquella, restringiéndolo a cuestiones de índole procedimental y, con ello, respetando el principio de mínima intervención de los órganos judiciales en el arbitraje: la acción de anulación no es una segunda instancia ni con ella se puede pretender una nueva decisión sobre el fondo del asunto que sustituya la decisión arbitral, así como tampoco se puede valorar su justicia o su manera más o menos acertada de resolver la disputa. Esta jurisprudencia es la correcta.
A continuación, Alberto procedió a estudiar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se ha asentado la necesidad de controlar la correcta aplicación del Derecho Comunitario. El ponente resaltó sentencias como la de 27 de abril de 1994 (caso Almelo, asunto C-393/92), la de 1 de junio de 1999 (caso Eco Swiss, asunto C-126/97) y, con especial relevancia, la de 21 de diciembre de 2023 (caso International Skating Union, asunto C-124/21 P). En esta última, el Tribunal puso en duda no solo el alcance de la Ley aplicable elegida por las partes, sino incluso la compatibilidad del convenio arbitral con el derecho de la Unión Europea cuando el lugar del arbitraje se establece fuera de la Unión Europea. Se trata de un caso en el que se podían contravenir normas del Derecho de la Competencia de la Unión y la sede del arbitraje era Suiza (i.e. fuera de la Unión), lo cual, de acuerdo con una decisión de la Comisión Europea de 8 de diciembre de 2017, era restrictivo de aquel Derecho de la Competencia. En primera instancia, el Tribunal General anuló dicha decisión e indicó que el convenio arbitral no era restrictivo de ese Derecho, mas el Tribunal de Justicia, en casación, llegó a la conclusión contraria: si no va a haber un control, en sede de anulación, por un Juez que haga valer la potencial infracción del Derecho de la Competencia de la Unión Europea, entonces el convenio arbitral es contrario al orden público comunitario. A juicio del ponente, se trata de una sentencia preocupante en tanto que restringe la libre elección de sede en el convenio arbitral.
A modo de conclusión, Alberto respondió a la cuestión planteada inicialmente, afirmando que no se ha expandido verdaderamente el alcance de revisión de los laudos en sede judicial, pero advirtiendo que sí hay, en la Unión Europea, cierto “caldo de cultivo” que conviene mirar de cerca.
Tras la intervención del ponente, se abrió el debate a todos los asistentes a la sesión, donde se trataron cuestiones de diversa índole:
- El control de la aplicación del Derecho europeo, en tanto que Derecho regulatorio, y su relación con el arbitraje cuando la sede se encuentra fuera de la Unión Europea.
- La dificultad de controlar la correcta aplicación de una norma de orden público sin entrar a revisar el fondo del asunto.
- La diferencia entre una norma imperativa y una norma de orden público.
- La valoración del orden público internacional a la hora de ejecutar un laudo arbitral en la Unión Europea.
- La distinta naturaleza de la acción de anulación en arbitraje comercial y en arbitraje de inversión.
- La relación entre el arbitraje deportivo ante el Tribunal Arbitral del Deporte, localizado en Suiza, y el Derecho de la Competencia de la Unión Europea, a la luz del caso International Skating Union.
- La relación entre el iura novit arbiter y la posible expansión en el alcance de la revisión de los laudos.
Resumen elaborado por Pedro Miguel Mata Chacín
