El pasado 19 de septiembre de 2024 Fide celebró la sesión sobre “Litigación Climática”, en el marco del Foro de Arbitraje y Litigación Internacional. Contamos con Pilar Perales Viscasillas, Catedrática de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid, como ponente en la sesión que fue moderada por Ignacio Díez-Picazo, Catedrático de Derecho Procesal, abogado y consejero académico de Fide.
La ponente explicó que la materia climática toca distintas especialidades en el sistema jurídico. Sin embargo, el enfoque de la sesión sería advertir al foro de las posibles implicaciones que pueden tener las cuestiones climáticas en el arbitraje comercial.
La ponente hizo énfasis en la crisis climática que se está viviendo actualmente, la cual está aproximándose a un punto de no retorno. La Unión Europea lidera la acción climática a nivel mundial para tratar de llegar al objetivo de cero emisiones netas. No obstante, las autoridades no pueden encargarse por sí solas de esta acción y requieren de grandes inversiones de las empresas para cumplir con los estándares climáticos. Ser sostenible se ha convertido en una obligación para las empresas.
Con esto en mente, la ponente explicó el concepto de litigación estratégica climática. Este es el punto de partida para poder debatir sobre el rol del arbitraje comercial en el cambio climático.
Litigación estratégica climática
La litigación estratégica climática se entiende como un medio o instrumento para lograr objetivos climáticos. Recientemente, se ha apreciado una mayor tendencia a litigar contra las empresas para lograr estos objetivos. Estos litigios se dan en las vías civil, administrativa o penal, e incluso en vías extrajudiciales. Existen varios reportes sobre estas disputas (se han registrado aproximadamente 2.900 casos entre 2015 y 2023) y se ha referido al arbitraje de inversión como una de las vías por las que se han suscitado estos litigios estratégicos.
La cuestión es que las empresas son cada vez más susceptibles de verse involucradas en litigios estratégicos, ya sea en la vía ordinaria o en un arbitraje. Por ello, las empresas deben estar preparadas para afrontar estos potenciales litigios desde la prevención. Las empresas con un deficiente gobierno corporativo tienen más probabilidades de perder en un litigio climático.
La ponente dio algunos ejemplos para ilustrar cómo un litigio puede verse impactado por cuestiones ambientales:
- Finanzas sostenibles: la ponente explicó que las finanzas sostenibles son clave para enfrentar la crisis climática, pero también ayudan a los bancos a protegerse frente a litigantes estratégicos.
- Prácticas engañosas: la ponente explicó brevemente un caso en el que se demandó a un fondo por prácticas engañosas en materia de ESG.
- Seguros: la ponente explicó brevemente un caso en el que se demandó a una aseguradora por no querer cubrir los gastos de una demanda climática.
- Cadenas de suministros: la ponente mencionó que prevé muchos arbitrajes climáticos en las cadenas de suministros cuando no se cumplan estándares climáticos por los operadores del mercado.
A continuación, la ponente dio una tipología de casos. Es decir, materias específicas en las que se puede presentar un litigio climático.
Tipología de casos
La ponente dio los siguientes ejemplos:
- Arbitraje societario: se pueden presentar litigios con cuestiones climáticas en los distintos órganos de una sociedad. Por ejemplo, una disputa en la que se calcularon mal los dividendos al no contabilizar las emisiones de gases con efecto invernadero.
- Greenwashing: litigios contra las empresas que fingen ser sostenibles o cumplir con estándares climáticos.
- Relaciones contractuales: se pueden presentar en proyectos de infraestructuras verdes, en licitaciones que exigen una calificación ESG, en cadenas de suministro o en temas de seguros en los que la aseguradora exija también una calificación ESG.
La ponente explicó que la litigación climática es parte del presente. En cualquier momento, un abogado o árbitro puede encontrarse con una disputa que presente cuestiones climáticas relevantes para el caso. Por ello, la ponente presentó diez claves para afrontar un arbitraje climático.
Lecciones derivadas de la litigación climática
- Interacción entre el derecho privado y los derechos humanos: la ponente mencionó que en un caso concreto puede cobrar relevancia el derecho al clima, como un derecho humano.
- Importancia de los tratados internacionales: la ponente resaltó el Acuerdo de París, y otros tratados, como fuentes que las empresas usan para crear sus políticas.
- Interacción entre el derecho público y el derecho privado: la ponente cuestionó si se puede crear un nuevo tipo de arbitraje (ni comercial ni de inversión) o si un arbitraje comercial con cuestiones climáticas puede justificar la presentación de un amicus curiae.
- Interacción entre el derecho de contratos y el derecho societario: la ponente comentó la importancia de la ética y la buena fe en las relaciones contractuales, así como la relevancia del lucro sostenible en contraposición al lucro tradicional.
- La importancia del soft law: la ponente explicó que, por ejemplo, los principios de la OCDE son una fuente importante y un punto de contacto para acceder al litigio climático.
- Normas climáticas como parte del orden público; arbitrabilidad: la ponente se cuestionó si estas normas pueden afectar la validez de un acuerdo arbitral por cuestiones de orden público o arbitrabilidad.
- El incipiente nacimiento de la lex mercatoria climática: la ponente hizo énfasis en la doctrina y la jurisprudencia que ha surgido, y seguirá surgiendo, en esta materia.
- Importancia de la ciencia climática: la ponente comentó que los árbitros y peritos especializados cobrarán importancia en arbitrajes climáticos.
- Dar voz a los stakeholders: la ponente apuntó que, en materia climática, el rol de los amicus curiae puede ser distinto y cuestionó si se dará paso más fácilmente a terceros en el arbitraje comercial.
- Un lobo con piel de cordero: la ponente mencionó que hay activistas, contrario a lo que se puede pensar, que están bien organizados y que tienen redes de cooperación importantes, por lo que tienen posibilidades reales de conseguir sus objetivos.
Para terminar su exposición, la ponente hizo referencia a una cita de la juez Stanton en el caso Juliana v. Estados Unidos del 17 de enero de 2020. “La mayoría describe cualquier alivio que podamos ofrecer como una gota en el océano. Estas gotas finales importan. Mucho.”
Cuestiones comentadas durante el debate:
Tras la intervención inicial de Pilar, se abrió un interesante debate en el que se plantearon cuestiones como:
- La posibilidad de abrir el arbitraje climático a partir de acuerdos de sumisión al arbitraje (vs la usual cláusula arbitral en los contratos).
- Cuáles serían las normas de orden público que podrían afectar la arbitrabilidad de ciertas disputas.
- La posibilidad de que activistas puedan financiar sus casos mediante terceros.
- Las ventajas y desventajas de someter casos climáticos a arbitraje.
- La importancia de la Carta Climática en disputas de construcción.
- La posibilidad de que el arbitraje climático funcione adecuadamente en las cadenas de suministro.
Resumen elaborado para la Fundación Fide por Bruno Grajales Ibarra
