Con frecuencia se habla de la dogmática, de su utilidad, de su contenido ideológico, de su complejidad o de su inutilidad. En esta situación lo que conviene es aclarar qué debe ser entendido por dogmática. Me concentraré en la dogmática penal, pero también tienen un alto desarrollo la dogmática civil, la administrativa o la constitucional.
En primer lugar, se debe señalar que la dogmática es un instrumento de los juristas para alcanzar una aplicación racional de las leyes, garantizando la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de las mismas. El objeto de la dogmática es el derecho positivo.
En ocasiones se oye negar utilidad a la dogmática y se alza el valor de la práctica, como si ambas estuvieran contrapuestas. Este modo de pensar ya fue convincentemente rebatido Kant hace casi tres siglos, cuando sostuvo que “hay una teoría del derecho del Estado, sin acuerdo con la cual ninguna praxis es válida” [1].
En suma: la dogmática es un sistema de conceptos que tiene la finalidad de racionalizar la práctica de la aplicación de la ley y de evitar una aplicación de la ley basada simplemente en supuestas intuiciones de justicia difícilmente controlables [2].
Una descripción de la manera en la que operan los juristas, que emplean técnicas de lo que se denomina dogmática, debe comenzar por reconocer que hay pocas obras que informan sobre el modo en el que los juristas trabajan con la dogmática [3].
Toda dogmática comienza por reconocer que la ley aplicable tiene el carácter de dogma. Esto quiere decir que como tal la ley no puede ser puesta en duda. Asimismo, conviene subrayar que sus intérpretes del dogma no gozan de infalibilidad, pero, en la práctica judicial las discusiones no son interminables, Concluyen con un acto interpretativo de autoridad de un tribunal superior determinado por las leyes procesales. Nada garantiza que estas decisiones que cierran la discusión sean las más razonables, ni las más adecuadas, ni las mejores posibles. Sin embargo, serán válidas si fueron adoptadas conforme al procedimiento establecido (fuerza legítimante del procedimiento, Luhmann [4]).
La ley es un dogma que debe ser interpretado para poder ser aplicado a casos individuales.
1. La interpretación de la ley.
Por lo tanto, la primera cuestión consiste en la interpretación de la ley, de tal manera que el resultado de la misma garantice que la interpretación refleje la voluntad del Legislador, dado que el intérprete y aplicador de la ley no está autorizado a crear derecho. Este aspecto de la aplicación del derecho se logra mediante los métodos interpretativos o hermenéuticos. Estos métodos permiten separar la voluntad del Legislador expresada en el texto de la ley de la voluntad del intérprete. De esta manera, los métodos de interpretación adquieren un significado institucional, dado que permiten realizar una adecuada división de poderes: los jueces aplican el derecho, pero no están autorizados a crear derecho.
Se conocen varios métodos interpretativos: el histórico o subjetivo, el exegético, el sistemático y el teleológico. El método histórico requiere la prueba documental de la voluntad del legislador, obtenida por procedimientos históricos. El método exegético se basa en el significado habitual de las palabras de la ley. El sistemático tiene en cuenta el lugar que ocupa la norma en el sistema de la ley. El método teleológico parte de la finalidad perseguida por la ley. Estos métodos están recogidos en el art. 3.1. Cód. Civil. De todos modos, no es necesario que sean reconocidos por la ley. Son una necesidad de la racionalidad de la aplicación de la ley.
Estos métodos pueden conducir a distintos resultados, dada la textura abierta del lenguaje en el cual están expresadas las leyes. No se ha logrado establecer un criterio de preferencia respecto de los distintos métodos. El juez es libre en la elección del método interpretativo (cuestión actualmente discutida). Por lo tanto, como dijo Kelsen, la idea de que existe una única interpretación correcta de la ley es una ficción [5].
Hay que tener presente que se suele distinguir entre el texto y el texto interpretado. Sólo el texto interpretado es operativo.
Por otra parte, es necesario diferenciar entre normas (que requieren interpretación) y principios (que requieren ser concretados en cada caso).
Una vez interpretada la ley se presenta un segundo problema su aplicación a un caso concreto. Para ello se requiere elaborar un concepto (definición) de cada elemento del texto y verificar si esos elementos se dan en el caso concreto. Ejemplo en el caso del hurto es necesario disponer de un concepto de “cosa mueble”, de “sustracción” y de “apoderamiento”. Esta es una materia que corresponde a la parte especial del derecho penal.
2. La aplicación de la ley al caso.
Con estos elementos es posible comenzar con la aplicación de la ley al caso concreto.
Aquí entra en acción el sistema dogmático. Es decir: el orden racional y lógico en el que deben ser planeados los distintos problemas. Este sistema no está previsto expresamente en la ley. Es externo a la ley y se fundamenta en el orden racional con el que deben ser planteados los problemas de aplicación de la ley al caso. Me concentraré en el sistema dogmático penal.
La resolución de todos los casos imaginables debe ajustarse estrictamente al orden determinado por la teoría del delito.
- En primer lugar, se debe comprobar si objetivamente el presunto autor del hecho realizó una acción (u omisión): comprobar si concurre alguna de las causas que excluyen la acción. Y si, subjetivamente, el autor sabía lo que hacía (problemática del dolo = exclusión del error de tipo).
- En segundo lugar, se debe comprobar si el hecho atribuido al presunto autor está previsto en la ley, lo que se realiza mediante la teoría de la tipicidad y de la subsunción (operación por la que se comprueba si los elementos del tipo penal se dan exactamente en el caso).
- Si el hecho es el que está previsto en la ley, es decir si es típico, se pregunta, si, en este caso, está o no autorizado por la ley. Esta es la cuestión de la antijuricidad y en particular de las causas de justificación.
- En el caso de que el hecho sea típico y antijurídico se planteará la cuestión de la culpabilidad: consiste en establecer si el autor de la acción típica y antijurídica pudo obrar de acuerdo a derecho. Ello tiene dos presupuestos: que el autor haya podido comprender la antijuricidad de su acción (imputabilidad) y que haya podido conocer la antijuricidad (problemática del error de prohibición).
- La última categoría de la teoría del delito se refiere a la punibilidad (discutible). En algunos casos el texto de la ley contiene circunstancias que condicionan objetivamente la punibilidad, es decir: la aplicación de la consecuencia jurídica (pena/medida de seguridad). Se distinguen porque no son elementos del tipo: p.ej. el parentesco en los casos del art. 268 CP o el “tiempo de guerra” en el art. 583, 4º CP. Es discutible la relevancia del error sobre estas circunstancias.
- Si alguna de las anteriores categorías no se da en el caso concreto, no se debe continuar con las siguientes, dado que el hecho no es delito.
El conocimiento de estas categorías de la teoría del delito es importante y necesario, pero no es suficiente. Es necesario conocer también las formas de argumentación jurídica. Argumentación por analogía (prohibida para extender el ámbito de la punibilidad, art. 25.1 CE), argumentum e contrario, argumentum a fortiori, argumentum ad absurdum.
Es preciso tener en cuenta que quien conozca el texto legal, no está todavía en condiciones de saber aplicarlo a un caso concreto. Entre el texto y el caso están las categorías dogmáticas, sin las cuales la aplicación del derecho será insegura y dudosamente racional.
La elaboración de la teoría del delito se basa en complicadas concepciones filosóficas.
Pero, el uso práctico y correcto de las categorías del delito no requiere que también sean conocidos los fundamentos filosóficos de las mismas. La teoría del delito de v.Liszt se puede aplicar sin haber leído nunca a Jhering, en cuya filosofía se basó v. Liszt para elaborarla. La teoría del delito del finalismo puede ser aplicada sin necesidad de estudiar previamente la ética de N. Hartmann. Es decir: el conocimiento de los fundamentos filosóficos es siempre útil, pero no siempre necesario. Se torna necesario cuando se trata de proponer un cambio de las categorías, es decir: en la investigación jurídica.
[1] E. Kant, Über die Gemeinspruch: Das mag in der Theorie rcihtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (Sobre el dicho popular: lo que es correcto en la teoría, no es adecuado a la praxis), en Vermischte Schriften I, edición de Grossherzog Willhem Ermst, 1921, pág 174 y stes. 8191). Confr. al respecto: E. Bacigalupo, en H.-J. Hirsch (edit.), Krise des Strafrecht un der Kriminalwissenschaften, 2000, pág. 208 y stes.[2] Confr. H. Welzel, Deutsches Strafrecht, 11ª edición 1969, pág.1; B. Schünemann, en ZIS 10/2016, pág. 654 y stes.[3] Confr. Chr. Bumke, Rechtsdogmatik, 2017, pág. 7.[4] N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1983, 9ª edición 2013.[5] Reine Rechtslehre, 2ª edición, 1960, pág. 352 y stes.
Enrique Bacigalupo
Prof. Dr. Dr. h. c. mult.
Catedrático de derecho penal
Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset
