1.- El mantenimiento de trabajadores en expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) de fuerza mayor total o parcial y, de manera sucesiva, en ERTEs productivos (ETOP) como un modelo flexible y dinámico que permite suspensiones y reducciones de jornada.
La fórmula de los ERTES de fuerza mayor (en adelante FM) ha permitido que la “hibernación” de la economía y del empleo se haga durante el COVID 19 y a partir de la declaración del estado de alarma con menores “daños colaterales”. La fuerza mayor ha venido definida de manera estricta en el artículo 22 del RDL 8/2020 incluyendo distintas situaciones con causa directa en la pérdida de actividad como consecuencia del COVID 19: (i) suspensiones o cancelaciones de actividad vinculados con el estado de alarma; (ii) falta de suministros; y (iii) causa sanitaria por situaciones de contagio o aislamiento preventivo.
Estos ERTES de fuerza mayor han quedado recientemente prorrogados hasta 30 de junio de 2020 y se desvinculan de la vigencia del estado de alarma, aunque se anuncia una posible prórroga por sectores productivos y todo ello a partir de (por fin) un Acuerdo previo entre el Gobierno, CEOE, CEPYME, UGT y CC.OO cuyo texto ha quedado recogido en el reciente RDL 18/2020.
Estos ERTES por fuerza mayor pueden ser, ahora, de fuerza mayor totalderivada del COVID 19 (en aquellas actividades que no se pueden reabrir en el plan de desescalada de las medidas de confinamiento) y de fuerza mayor parcial derivada del COVID 19 (en aquellas actividades y empresas y entidades en que las causas de fuerza mayor permitan la recuperación parcial de la actividad hasta 30 de junio de 2020).
No obstante, existen incertidumbres sobre si se impondrá el tenor literal de las normas que parece recoger una obligación legal de las empresas para renunciar al ERTE de fuerza mayor total (“las empresas deberán reincorporar a los trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad”) o si se permitirá, según el espíritu y finalidad de la norma, una decisión discrecional de la empresa para mantenerse en la fuerza mayor total hasta el 30 de junio teniendo en cuenta lo que se recoge en la Exposición de Motivos del RDL 18/2020 (“el objetivo es proporcionar una respuesta ponderada…a la par que atender el panorama de desescalada y a la reanudación progresiva de la actividad económica”). Además, no queda claro en la normativa si, según cada sector y actividad y el plan de desescalada, los trabajadores afectados por ERTES de FM total generan nuevos derechos de ocupación efectiva y a salarios, aunque sea en jornadas reducidas.
Los ERTEs de fuerza mayor podrán, además, prorrogarse por el Consejo de Ministros, por sectores productivos, si subsisten más allá del 30 de junio de 2020 las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias. En los ERTES de fuerza mayor parcial se crean escenarios temporales de exoneración de cotizaciones sociales distintos para los meses de mayo y junio de 2020 que deberán solicitarse por las empresas a través de “declaraciones responsables” a remitir a la TGSS y primando una mayor protección pública para las empresas con mayores porcentajes en relación a los trabajadores que reinicien su actividad y menores para los trabajadores que continúen con sus actividades suspendidas.
Los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas y/o de producción (ETOP) comunicados o acordados desde la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020 hasta el próximo 30 de junio de 2020, se guiarán por las especialidades del artículo 23 de dicha norma con las especialidades y simplificación de trámites en el procedimiento.
Con todo, la revisión administrativa y judicial de los ERTES de FM y ERTES ETOP podrá hacerse en un estadio ulterior a su autorización por resolución expresa o silencio positivo (art. 24 Ley 39/2015) o acuerdo o decisión unilateral y es seguro que habrá conflictividad administrativa y judicial. En el primer caso, por la revisión de la Inspección de Trabajo en el caso de detección de situaciones de fraude de ley por contratos de trabajo suscritos en fechas muy próximas a la fecha de la solicitud en el caso de fuerza mayor o por existencia de trabajadores en situación de actividad estando afectados por medidas de suspensión. En el segundo caso, tanto en el caso de impugnaciones judiciales a resoluciones administrativas expresas no favorables a empresas solicitantes de ERTES de FM o en el caso de demandas judiciales por trabajadores despedidos, durante o después de la vigencia los ERTES de FM, por posible incumplimiento de las medidas de mantenimiento de empleo (art. 2 RDL 9/2020 y DA 6 del RDL 8/2020).
2.- El uso más intensivo del teletrabajo y la ampliación del derecho de adaptación del horario y reducción de jornada.En lo que se refiere al teletrabajohay que advertir dos regímenes jurídicos diferenciados: el ordinario y el vigente en la situación de emergencia COVID 19.
En el régimen ordinario, la regulación legal es muy escasa y simplemente en el art. 13 ET advierte de las notas de “voluntariedad” y, por tanto, la necesidad de que existan acuerdos novatorios de la relación laboral para incluir la especialidad del teletrabajo.
En el régimen en la emergencia, la regulación legal apuesta por el carácter preferente del trabajo a distancia (art. 5 RDL 8/2020) debiendo la empresa “adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación resulta proporcionado”. Además, el legislador añade que “estas medidas alternativas deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad” y facilita el trabajo a distancia entendiendo que “estará cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos laborales en los términos previstos en el art. 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora”. La nueva normativa prevé que el teletrabajo es una obligación para la empresa y para la persona trabajadora por lo que no rige la regla general según la cual el teletrabajo solo puede implantarse por acuerdo.
En todo caso, resulta indudable que el trabajo a distancia (fórmula más amplia que el teletrabajo) se ha revelado como un “éxito social y laboral” en muchos sectores productivos (los índices de teletrabajo se disparan del 4% al 88% en las empresas) que ha permitido en sectores no esenciales y que no requieren de manera ineludible la modalidad presencial, la continuidad laboral y un nivel alto de productividad favorecido por el escenario de las medidas de confinamiento.
No obstante, la parca regulación del teletrabajo y su uso tan intensivo tanto en el horario laboral (40 horas a la semana) como en su alcance subjetivo (un porcentaje muy numeroso de la plantilla) va a necesitar una futura intervención del legislador para aclarar y limitar los espacios que estructuren la desconexión digital fuera de los horarios de trabajo; la aclaración sobre el modo del registro de jornada diario y las peculiaridades de abono y cotización de las horas extras que puedan hacer los tele trabajadores; la devaluación de la voluntariedad cuando juega también la protección eficaz de la seguridad y la salud en el trabajo; etc. Asimismo, será necesario la ratificación por España del convenio 177 de la OIT sobre trabajo a distancia.
Por lo que se refiere a la conciliación entre la vida laboral, personal y familiar y en el contexto del cierre de centros educativos durante el periodo del COVID-19 (art. 6 RDL 8/2020), el legislador ha impulsado el denominado Plan Me Cuida y ha incluido especialidades del derecho individual de las personas trabajadoras de adaptación de la jornada (cambio de turno; alteración de horario; cambio de centro; cambio de funciones; solicitud de prestación remota; etc.) y la reducción de jornada, con la correlativa reducción de salario, cuando concurren circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19 cuando sea necesaria en el domicilio la presencia de la persona trabajadora para la atención de cónyuge, pareja de hecho y familiares por consanguinidad hasta segundo grado por razones de edad, enfermedad o discapacidad para el cuidado personal y directo como consecuencia del COVID 19. En todo caso, se mantiene que la medida solicitada por los trabajadores esté justificada y sea razonable y proporcionada.
3.- Los nuevos protocolos empresariales de salud pública y laboral para prevenir el contagio del SAR-COV-2 en los centros de trabajo.
Por lo que se refiere al impacto del SARS-COV-2 en los centros de trabajo y desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales (PRL), la intervención del legislador ha sido escasa, aunque sí adquieren gran relevancia las decisiones de las Autoridades sanitarias en las recomendaciones a los Servicios de Prevención, que se han ido actualizando y que obligan a dichos Servicios a cooperar con las autoridades sanitarias en los centros de trabajo con el objetivo general de limitar los contagios de SARS-COV-2.
En este nuevo escenario, las Autoridades sanitarias obligan a las empresas a reforzar las medidas de higiene personal, entre otras, la higiene de manos; la etiqueta respiratoria; el distanciamiento laboral de 2 metros; la reducción de aforos para empleados y clientes; y la adopción de medidas organizativas; técnicas; y de protección individual y/o colectiva.
También se añade la necesidad de que las empresas cumplan en relación al riesgo de contagio del SARS-COV-2 las obligaciones de información y formación específica y actualizada sobre las medidas preventivas que se implanten a los trabajadores; facilitación de equipos de protección individual (EPIs) o de protección colectiva si no es posible mantener la distancia social entre trabajadores; la evaluación de riesgos para prevenir los contagios; la identificación de los trabajadores en los grupos vulnerables predeterminados por las autoridades sanitarias que pueden estar más expuestos al posible contagio en el centro de trabajo para después hacer una evaluación sanitaria e identificar trabajadores especialmente sensibles y, si fuera necesario, adaptar o cambiar el puesto de trabajo del trabajador, etc.
De particular importancia es la obligación de las empresas de realizar en relación a sus trabajadores según la actividad y la función de cada puesto de trabajo y los mecanismos de transmisión del SARS-COV-2, una identificación de tres escenarios posibles: (i) de exposición al riesgo; (ii) de exposición de bajo riesgo; y (iii) de baja probabilidad de exposición y en función de cada escenario, establecer las medidas preventivas adecuadas.
Además, es importante que las empresas, a través de su Servicio Médico, cumplan los protocolos de gestión de los casos posibles, probables o confirmados del SARS-COV-2 y de los contactos estrechos y del personal sintomático en las empresas y de la colaboración en la gestión de la incapacidad temporal en el caso de trabajadores que hayan sido contagiados o estén en situaciones de aislamiento preventivo (cuarentenas) que tienen un tratamiento asimilado a accidente de trabajo (art. 5 del RDL 6/2020) y que, además, en el caso de los contagios, adquieren la calificación jurídica de accidentes laborales si derivan exclusivamente de la prestación de servicios de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social.
Por otro lado, el Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo ha aprobado un criterio operativo nº 102/2020 para aclarar que la competencia en relación al SARS-COV-2 es de las Autoridades sanitarias y que, por tanto, la Inspección de Trabajo limita sus actuaciones inspectoras en caso de incumplimientos referidos a las obligaciones de las normas sanitarias al informe a las Autoridades sanitarias que podrán, en su caso, incoar expedientes sancionadores conforme a la Ley General de Sanidad. No obstante, para todas las empresas permanece vigente la normativa de prevención de riesgos laborales y el elenco de obligaciones preventivas allí referidas (especialmente, las del RD 486/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en lugares de trabajo y el RD 773/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de EPIS). Y, por supuesto, son obligaciones de las empresas cumplir las normas sanitarias y las medidas preventivas en los centros de trabajo: distancia interpersonal; EPIs; medidas de higiene personal y de desinfección de lugares y equipos de trabajo.
La peculiaridad más importante en relación a la coexistencia de dos normativas sanitarias y preventivas y dos Autoridades sanitarias y laborales, deviene de la necesaria interpretación correcta del SARS-COV-2 como un riesgo de salud pública y no como un riesgo laboral por lo que las empresas no deben asumir un papel de garante del cumplimiento de unas obligaciones de prevención de la salud pública que puedan ser excesivas y abrir de manera exponencial y desproporcionada el posible elenco de responsabilidades. Además, aunque la ITSS pueda seguir siendo competente para verificar los incumplimientos de la normativa general de prevención de riesgos laborales, en el caso de incumplimientos de las normas sanitarias se procederá en primer lugar a advertir a las empresas de la obligatoriedad de aplicarlas y en caso de mantenerse el incumplimiento los Inspectores informarán a las autoridades sanitarias que podrán aplica las medidas sancionadoras previstas en la Ley 33/2011 de 4 de octubre, General de Salud Pública.
Finalmente, se debe recordar que el RD 664/1997 sobre la protección de los trabajadores contra la exposición de los agentes biológicos durante el trabajo aplicará a los puestos de trabajo en los que existe riesgo de exposición profesional al SARS-COV-2, fundamentalmente servicios de asistencia sanitaria, laboratorios y trabajos funerarios y por tanto, sí será necesario hacer una evaluación del nuevo riesgo biológico pero, sin embargo, según el criterio de la ITSS no será necesario llevar una aplicación estricta del art. 4.2 (evaluación de riesgos periódica y constante ante cualquier cambio) cada vez que se produzca un contagio del SAR-COV-2 de un trabajador respecto del resto de los sectores productivos.
4.- La reducción de salarios y aplicación de fórmulas de flexibilidad interna: modificaciones sustanciales; descuelgue de convenios; reformulación de políticas de bonus o retribución variable; etc.
Resulta evidente que las caídas de consumo y actividad han generado una disminución dramática de ingresos para todas las empresas (con pocas excepciones) durante el estado de alarma y que se prolongarán por algunos meses mientras se reestablece la actividad laboral que será de manera lenta y gradual.
Como medidas mitigadoras, además de las propias de suspensión de contratos y reducciones de jornada que se pueden activar en los procedimientos de regulación temporal de empleo (ERTEs) con el alivio del uso de recursos públicos (prestaciones de desempleo y de, en el caso de la modalidad de fuerza mayor, exoneración de cotizaciones sociales), las empresas pueden utilizar otras fórmulas complementarias, entre otras: (i) modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que puede incluir el sistema de remuneración y la cuantía salarial ex 41 ET; (ii) descuelgue salarial y de otras condiciones de trabajo del convenio colectivo ex art. 83.2 ET; (iii) acuerdos de empresa que puedan reducir los salarios abonados por encima de convenio; (iv) acuerdos individuales que pueden reducir los salarios aunque pueden ser calificados como “pactos en masa” limitativos de los derechos de libertad sindical por ser contrarios a la negociación colectiva; (v) reformulación de políticas de retribución variable o bonus por la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”.
