5.- El auge del trabajo en plataformas digitales y la incentivación de formas atípicas de trabajo.
En cuanto al impacto del COVID 19 en la actividad y consumo, se han disparado los consumos de los ciudadanos de productos y servicios a través de las plataformas digitales. La logística y la distribución y los trabajadores de reparto a domicilio se han revelado como agentes económicos destacados para el abastecimiento de productos en los hogares.
En ese contexto, puede anticiparse que las plataformas digitales seguirán siendo especialmente activas y que detrás de ellas habrá cada vez más trabajadores en una pujante gig economy y una nueva fuerza de trabajo cada vez más líquida. Será también necesario la regulación de ese trabajo porque no todas las plataformas digitales son iguales (hay de intercambio, de prestación de servicios on line, de prestación de servicios presenciales de reparto, etc.) para que haya más seguridad jurídica y se evite litigiosidad judicial y actuaciones correctoras de la Inspección de Trabajo en caso de declaraciones administrativas o judiciales de “falsos autónomos”.
Los indicios clásicos de “dependencia” y “ajenidad” para la calificación jurídica de “trabajadores por cuenta ajena” permanecen, pero hay nuevos problemas aplicativos que se deberán resolver de manera estable por una nueva regulación (y sería deseable que pueda ser internacional o europea) que evite tener que esperar a resoluciones judiciales que vayan aclarando, caso por caso, las situaciones jurídicas controvertidas.
6.- El incremento de fórmulas de trabajo débiles y con menores costes: parcialidad y temporalidad.
La crisis sanitaria del COVID 19 ha producido, desde la fecha de declaración del estado de alarma, la suspensión y cancelación de actividades de múltiples sectores productivos, provocando la expulsión del mercado de trabajo y la pérdida de 900.000 empleos y la desaparición de un 10% de las pequeñas y medianas empresas de nuestro país. La inclusión de los trabajadores más débiles – temporales, fijos discontinuos y a tiempo parcial– en los ERTEs ha permitido su protección transitoria y su acceso a prestaciones extraordinarias de desempleo, pero se debe descontar que en la desescalada laboral y en el tránsito a ERTES de fuerza mayor parcial su desafectación, aunque para los temporales suponga la reanudación del cómputo de los plazos pendientes de duración permitiendo el legislador en la fecha de vencimiento su extinción sin incumplimiento de la garantía de empleo. El rostro de la pérdida de empleos se concentra (una vez mas) en los temporales.
En este contexto, que incluye shocks negativos en la economía y en el empleo es muy probable que haya una tendencia futura de incremento de trabajos precarios y con bajos salarios y que generen menores costes de ajuste en caso de disminución de plantilla. Por ello, aunque en una primera fase se reduzca la tasa de temporalidad y la tasa de parcialidad porque se produzcan despidos de los trabajadores cuya salida tenga menores costes, es probable que en una segunda fase y si no se adoptan los cambios legislativos oportunos, se concentre la generación de nuevos empleos en trabajos temporales y a tiempo parcial.
Además, tenderán a aumentar las formas atípicas de trabajo a través de una mayor utilización de relaciones mercantiles sin sujeción a los indicadores propios de “dependencia” o “ajenidad” y con un control más atenuado de la prestación de servicios por parte de las empresas contratantes.
7.- Las limitaciones a la privacidad y gestión de datos sensibles de empleados a través del control de la temperatura; reconocimientos médicos obligatorios; y/o instrucciones obligatorias de comunicación de contactos estrechos y manejo de contagios.
El COVID 19 y las necesidades de prevención de los contagios y las finalidades superiores de salvaguardia de la salud pública va a justificar que las empresas en los centros de trabajo limiten la privacidad e intimidad de sus trabajadores en varias situaciones, aunque será siendo necesario el cumplimiento del derecho fundamental de la protección de datos y el cumplimiento de los principios del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril y la LOPD, entre otros: licitud, lealtad y transparencia; limitación de la finalidad; minimización de los datos; exactitud de los datos; integridad y confidencialidad; y responsabilidad proactiva.
En primer lugar, en las tomas de temperatura a los trabajadores en el acceso a los centros de trabajo, como ha publicado la AEPD en su página web en un comunicado de fecha 30/04/2020, se deberán de cumplir los principios y garantías que protegen el derecho fundamental de protección de datos, siendo la base jurídica no el consentimiento de los interesados, sino la obligación legal de las empresas de garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores (art. 6.1 y 9.2 del RGPD y artículo 14 y concordantes de la LPRL). El tratamiento de toma de temperatura afecta a datos relativos a la salud de los trabajadores ya que el dato de la temperatura es un dato de salud en sí mismo y porque se asuma que una persona pueda padecer o no una enfermedad concreta como es el caso de la posible infección al SARS-COV-2. En relación a la toma de temperaturas a los trabajadores, se deberá aclarar si puede o no hacerse por personal no sanitario (la AEPD en su página web ha anticipado de que debería ser realizada por personal sanitario lo que puede que no sea posible en todas las empresas por razones de coste y/o disponibilidad de personal) y, se puede afirmar, con mayor seguridad jurídica que no se trata de reconocimientos médicos obligatorios y, en todo caso, si tendrá, también, el carácter de obligatoriedad con la finalidad legitima de prevenir los contagios en el centro de trabajo.
En segundo lugar, el artículo 22 de la LPRL permite a las empresas imponer reconocimientos médicos obligatorios cuando esté en peligro la propia salud e integridad de los trabajadores; la de otros trabajadores; o la de terceros.
Finalmente, las empresas pueden imponer a los trabajadores obligaciones en el uso de equipos de protección individual frente al SARS-COV-2 o de información sobre síntomas o situaciones de contagio o de aislamiento preventivo o factores de riesgo incluyendo la posible visita a terceros países (a través de los modelos normalizados o cuestionarios que se puedan establecer) y/o de situaciones de exposición no profesional en casos de contacto estrecho con casos posibles, probables o confirmados con la finalidad de asegurar el derecho a la protección de la salud de toda la plantilla y evitar los contagios en el seno de la empresa. En todo caso, esa información individual por trabajador debe transmitirse internamente en la propia empresa de manera anonimizada sin identificar a la persona afectada.
8.- Una mayor intervención pública y sindical en las relaciones laborales: control de fraude laboral; prohibición o condicionalidad de despidos; limitaciones en el abono de dividendos; participación pública en empresas privadas; y….derogación de la reforma laboral de 2012.
En el periodo post-COVID 19 es notorio un mayor intervencionismo públicoen las relaciones laborales derivado de la espiral de ayudas y recursos públicos facilitados a las empresas y/o sus trabajadores (prestaciones de desempleo; exoneración de cotizaciones sociales; aplazamientos de pago y moratorias de cotizaciones e impuestos; prestamos de bajo interés; ayudas públicas directas; etc.).
Un ejemplo de este mayor control administrativo de las relaciones laborales a través de la intervención de la Inspección de Trabajo, se muestra en la DF2 del RDL 9/2020 que incluye como tipos infractores de la LISOS conductas de las empresas en supuestos de “falsedades” o “incorrecciones” en la inclusión de trabajadores en los ERTES y que pueden generar una responsabilidad directa (y no solidaria) de la empresa infractora siempre que no concurra dolo o culpa del trabajador y una infracción por cada trabajador que haya obtenido de forma indebida una prestación indebida de la Seguridad Social, además de la sanción accesoria de devolución de las prestaciones de desempleo en ERTEs fraudulentos y de la posible sanción al beneficiario de la prestación (art. 22.9; 23.1.c.; 26.1 y 47.3 de la LISOS) y que puede que, incluso, derive a ilícito penal (art. 307 CP).
Otro exponente, sin duda muy controvertido, es el compromiso de mantenimiento de empleo de las empresas solicitantes de ERTES de fuerza mayor que han accedido a las ayudas públicas de exoneración de cotizaciones sociales y que deben cumplir durante el plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad laboral entendiendo por tal la “reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla”.
Por otro lado, se han aprobado límites relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal excluyendo la opción de acogerse a los ERTES de fuerza mayor a “aquellas empresas que tengan su domicilio fiscal en territorios calificados como paraísos fiscales e impidiendo la posibilidad de proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de Seguridad Social” aunque ello pueda conllevar la devolución de cuotas exoneradas antes de la fecha de entrada en vigor del RDL 18/2020 (13 de mayo de 2020).
En los próximos meses, no es descartable que pueda volver la participación del Estado en empresas privadas estratégicas mediante la compra de acciones por el Estado como condicionalidad para el acceso a ayudas públicas.
Finalmente, en fecha 20/05/2020 se firma un acuerdo entre el Gobierno y BILDU para la derogación de la reforma laboral de 2012 aunque permanece sin resolver si será una derogación integra o parcial y si afectará a cuestiones laborales relevantes como la vuelta de la prioridad del convenio sectorial sobre el convenio de empresa; la recuperación de la ultra actividad o vigencia indefinida de los convenios; la mejora de la indemnización de los despidos improcedentes de 45 días; o el regreso de la autorización administrativa en los ERES y de la bilateralidad en las decisiones finales de los periodos de consulta de medidas de flexibilidad interna.
9.- La planificación de salidas y optimización de costes y de plantillas a través de despidos colectivos o individuales y en supuestos excepcionales con tramitación de concursos. A pesar de la regulación del compromiso de empleo, muchas empresas que tienen autorizados ERTES por fuerza mayor se verán obligadas, por criterios de supervivencia y viabilidad, a realizar despidos colectivos o individuales y/o a planificar salidas de trabajadores temporales.
En el caso de los despidos colectivos o individuales resultan aplicables las dos medidas laborales aprobadas por el legislador para desincentivar los mismos: (i) el compromiso de mantenimiento de empleo para empresas con ERTES de FM autorizados (DA 6 del RDL 8/2020) cuyo incumplimiento tiene una consecuencia jurídica en la relación pública de cotización con el resultado de reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones cuyo pago resultaron exonerados con el recargo e intereses de demora correspondientes y previas actuaciones al efecto de la ITSS que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar y (ii) la imposibilidad de justificar despidos en las causas de fuerza mayor o ETOP que han justificado suspensiones o reducciones de jornada (art. 2 RDL 9/2020) que, en su caso, se considerarán improcedentes.
La salvaguardia del empleo de la DA 6 del RDL 8/2020 permite, no obstante, algunas excepciones referidas a despidos procedentes; dimisión, muerte, jubilación o incapacidad de la persona trabajadora; expiración del tiempo convenido, realización de la obra o servicio o imposibilidad de realización de la actividad contratada en extinción de contratos temporales; y no llamamiento de trabajadores fijos discontinuos siempre que no constituya un despido. Estas excepciones colocan a los trabajadores temporales en los grandes damnificados del RDL 18/2020. Más incierta, es la apertura del legislador en el RDL 18/2020 a valorar el compromiso del mantenimiento del empleo en atención a las características sectoriales o a la alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
En el caso de concurso de acreedores, se aplicará la nueva Ley concursal aprobada por RDL 1/2020 de 5 de mayo con las nuevas especialidades en vigor a partir de 1/09/2020 y sujeción de las medidas laborales al juez mercantil del concurso. Según el artículo 5.2 de la Ley 22/2003 de 9 de julio la situación de riesgo de concurso que evitará la aplicación del compromiso de mantenimiento de empleo se entenderá aplicable en el caso de tres meses de impago de salarios.
10.- El ingreso mínimo vital y el reparto de trabajo y reducción de horas laborales
Finalmente, el COVID-19 ha acelerado la puesta en marcha del ingreso mínimo vital como embrión de la posible futura renta básica universal. Se ha anunciado un coste presupuestario anual de 3.000 millones de euros y anunciado distintas cuantías económicas en función de cada unidad familiar y unos requisitos de acceso que incluyen también la valoración del patrimonio del solicitante. Además, un debate que volverá a aparecer en los próximos meses, es el posible reparto de trabajo y la reducción de horas laborales que puede conducirnos, como ya han implantado algunas empresas, a semanas de cuatro días laborales.
En resumen, la crisis sanitaria de la COVID 19 ha traído nuevas normas laborales en un contexto en primer lugar, de medidas de confinamiento y de contención en el estado de alarma y, en segundo lugar, de medidas de desescalada y de reanudación gradual de la actividad. Las empresas afrontan en los próximos meses nuevos retos y estrategias y una nueva laboralidad, en la que todos tendremos que aprender a convivir y a trabajar con el COVID 19 y que estará muy vinculada con los estímulos públicos económicos y de recuperación del consumo. Por ello, será necesario diseñar estrategias jurídicas óptimas para interpretar, de manera correcta, las normas; prevenir y evitar incumplimientos y contingencias económicas; y tomar las decisiones adecuadas entendiendo los cambios y utilizando el marco jurídico y las instituciones laborales de manera eficaz para hacer proyecciones de la evolución del negocio y planificar alternativas y escenarios a corto, medio y largo plazo con el mayor grado de seguridad jurídica y búsqueda de rentabilidad y eficiencia.
